28 Kasım 2017

Lahika KARADUMAN

ECLI:NL:GHDHA:2017:3376

Mahkeme : Lahey Mahkemesi

Karar Tarihi  : 27.06.2017

Yayın Tarihi  : 28.11.2017

Esas numarası  : 200.158.313 / 01 ve 200.160.317 / 01 (İngilizce çeviri)

Yargı Türü  : Hukuk Yargılaması

Yargılama Özellikleri : İstinaf

Uyarı : İstinaf kararının bu çevirisi, yalnızca bilgi sağlamaya yöneliktir. Tercüme edilmiş metin gayri resmi bir çeviridir. Bu çevirideki olası hatalar ve/veya eksiklikler nedeniyle sorumluluk iddiasında bulunulamaz. İşbu kararın tek orijinal ve resmi metni Felemenkçedir. (ECLI-numarası: ECLI:NL:GHDHA: 2017:1761)

Kaynak : Rechtspraak.nl

KARAR

LAHEY İSTİNAF MAHKEMESİ

Medeni Hukuk Bölümü

Esas numaraları : 200.158.313 / 01 ve 200.160.317 / 01

Yerel Mahkeme Esas Numarası : C / 09/295247 / HA ZA 07-2973

27 Haziran 2017 İstinaf Kararı

İşbu davada

1. [Davacı 1],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

2. [Davacı 2],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

3. [Davacı 3],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

4. [Davacı 4],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

5. [Davacı 5],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

6. [Davacı 6],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

7. [Davacı 7],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

8. [Davacı 8],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

9. [Davacı 9],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

10. [Davacı 10],

Bosna-Hersek’te yaşayan [ikamet eden],

11. Amsterdam’da kayıtlı SREBRENİCA ANNELERİ DERNEĞİ (MOTHERS OF SREBRENICA)

200.160.317 Esas numaralı davada:

İstinafta davacılar,

Karşı istinafta davalılar,

200.158.313 Esas numaralı davada:

İstinafta davalılar,

Karşı istinafta davacılar,

bundan böyle : Dernek ve diğerleri (çoğul) olarak anılacaktır,

Avukat : MR Gerritsen, LLM of Haarlem,

v.

HOLLANDA DEVLETİ (Devlet Bakanlığı, Savunma Bakanlığı ve Dışişleri Bakanlığı),

200.160.317 Esas numaralı davada:

İstinafta davalı,

Karşı istinafta davacı,

200.158.313 Esas numaralı davada:

İstinafta davacı,

Karşı istinafta davalı,

Sıfatıyla yer almakta olup,

bundan böyle : Devlet olarak anılacaktır,

Avukat : G. J. H. Houtzagers, LLM, Lahey

İstinaf Yargılaması

Esas numarası 200.160.317 olan davada:

  1. 14 Ekim 2014 tarihli yazı ile Dernek ve diğerleri, Devlet’i, İstinaf Mahkemesi´nin, 16 Temmuz 2014 tarihli Yerel Mahkeme kararıyla; Dernek ve diğerlerinin Devlet’e karşı reddedilen taleplerinin yeni bir yargılama yapılarak kabul edilmesi doğrultusunda 2. derece yargılamasında bozma kararı verilmesi gerektiğini belirterek istinaf yargılamasına çağırmıştır. 7 Temmuz 2015 tarihli istinaf dilekçesinde (delillerle birlikte), Dernek ve diğerleri iddialarını değiştirmiş ve karara karşı itiraz için 48 gerekçe öne sürmüştür. 26 Ocak 2016’da Devlet istinafa cevabında bu gerekçelere ve karşı istinaf başvurularındaki beyanlara itiraz etmiş ve bu husus ayrıntılı olarak 200.158.313 sayılı davada sunulan gerekçelere atıfta bulunularak karşı istinaf başvurusunu beraberinde getirilmiştir.

Esas numarası 200.158.313 olan davada

  1. Devlet, 9 Ekim 2014 tarihli bir yazı ile Dernek ve diğerlerini Yerel Mahkeme´nin 16 Temmuz 2014 tarihli kararının Dernek ve diğerlerinin taleplerinin bütünüyle reddedilerek bozulması yönünde istinaf yargılaması görülmesi istemiyle çağırmıştır.

Devlet, 7 Temmuz 2015 tarihli istinaf dilekçesinde, karara karşı itiraz için 5 gerekçe öne sürmüştür.  Dernek ve diğerleri istinafa cevaplarında bu gerekçelere ve karşı istinaf başvurusundaki beyanlara karşı itiraz etmiş, bu husus 200.158.313 sayılı davadaki gerekçelere dayanan ayrıntılarla ilgili istinaf başvurusunu beraberinde getirmiştir.

Ayrıca, her iki davada da:

  1. 12 Eylül 2016 tarihinde Dernek ve diğerleri görseller içeren bir flaş disk sunmuştur. Daha önce Yerel Mahkeme´ye sunulan aşağıdaki belgeler, İstinaf Mahkemesi´ne teslim edilmemiştir: 2002 tarihli NIOD [Hollanda Enstitüsü Savaş Dokümantasyonu] (bundan böyle: NIOD) Srebrenitsa. Bir 'güvenli' alan. Yeniden Yapılanma, Arka Plan, Sonuçlar ve Güvenli Bir Alanın Düşüşünün Analizi, Bölüm I ila III (bundan böyle: NIOD Raporu olarak anılacak), Barış gerçekleşmeyen Srebrenitsa Misyonunu soruşturma Meclis Komisyonunun 27 Ocak 2003'te Hollanda Parlamentosu'nun Alt Meclisine sunduğu nihai rapor [Parlamento Belgeleri] II 2002/03, 28506, No 2 ila 3 ve) ve Barış gerçekleşmeyen Srebrenitsa Misyonunu Meclis Soruşturma Komisyonunun oturumları (Parlamento belgeleri II 2002/2003, 28506, no 5). Bu dokümanlar kamuya açık belgelerdir ve İnternet üzerinden ulaşılabilir. Her iki tarafın da açık kabulleri doğrultusunda bu dokümanlar kamuya açık olması dolaysıyla dava dosyalarının bir parçasıdır.

  2. 6 Ekim 2016 tarihinde taraflar; Dernek ve diğerlerini temsilen Haarlem avukatları, LLM ve S.A. M.R. Gerritsenvan ve LLM van der Sluijs, ve Devlet´i temsilen, Lahey avukatları olan LLM G.J.H.Houtzagers ve LLM Teuben şifahen müracaat tutanaklarına dayanarak istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. Sonuç olarak, taraflar her iki davada da istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf yargılaması kapsamında taraflarca kabul edilen vakalar

Her iki davada da:

  1. İstinaf Mahkemesi, aşağıdaki bulguların bir tarafça ileri sürülerek diğer tarafça ya itiraz edilmediği ya da yeterince uygun gerekçelerle itiraz edilmediği veya Lahey Bölge Mahkemesinin ulaştığı gerçekler ışığında (Elde edilen bulgular altında 2 ya da Değerlendirmeler altında 4) itiraz edilmeyen veya sonrasında istinafta da itirazda bulunulmayarak taraflarca kabul edildiğini varsayar.

  2. 1991 yılına kadar, Sosyalist Yugoslav Cumhuriyeti, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Makedonya, Karadağ, Sırbistan ve Slovenya olmak üzere altı (kurucu) cumhuriyetten oluşmaktaydı. Bu cumhuriyetlerde çeşitli çoğunluk ya da azınlıklardan oluşan farklı etnik gruplar (Hırvatlar, Sırplar, Müslümanlar ve diğerleri) yaşıyordu.  Çağlar boyunca hem barış içerisinde bir arada yaşadılar hem de çatışmalarda oldu. Çatışmalar ise, her zaman bahsi geçen etnik sebeplere dayanmaktaydı.

1991'de Slovenya ve Hırvatistan Cumhuriyetleri’nin Sosyalist Yugoslavya Federal Cumhuriyeti’ne karşı bağımsızlıklarını ilan etmelerinin ardından her iki cumhuriyette de savaş patlak verdi.

  1. 2 Ocak 1992'de Hırvatistan'daki savaşın tarafları bir ateşkes ilan ederek BM’ye ait bir barış gücünün gönderilmesi için gerekli şartları sağlayan bir barış planını kabul etti. 21 Şubat 1992 tarihli 743 sayılı Kararı´nda Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi (bundan böyle: Güvenlik Konseyi olarak anılacaktır), merkezi Saraybosna'da bulunan Birleşmiş Milletler Koruma Gücü'nü (bundan böyle: UNPROFOR olarak anılacaktır) kurdu. Karar, diğerlerinin yanı sıra şunları içermektedir:

"Yugoslavya'daki durumun uluslararası barış ve güvenliğe tehdit oluşturmaya devam etmesinden endişe etmekle birlikte (...)

Uluslararası barış ve güvenliğin korunması için Birleşmiş Milletler Beyannamesi uyarınca birincil sorumluluğunu hatırlatarak,

(…)

Birleşmiş Milletler barış planının uygulanmasının Yugoslavya Konferansı'na barışçıl bir siyasi uzlaşma sağlamasına yardımcı olacağına inanarak,

1. 15 ve 19 Şubat 1992 tarihli Genel Sekreter raporlarını onaylanmış (...);

2. Yukarıdaki rapor ve Birleşmiş Milletler barış koruma planına uygun olarak bir Birleşmiş Milletler Koruma Gücü'nü yetkisi dâhilinde kurma kararı verilmiş ve Genel Sekreterin, olası en erken intikali sağlamak için gerekli önlemleri almasını istenmiş;

(...)
5. Birleşmiş Milletlerin barış koruma planının 1. paragrafı uyarınca Barış Gücünün, Yugoslav krizinin genel çözümünün müzakeresi için gerekli barış ve güvenlik koşullarını yaratmak için geçici bir düzenleme olması gerektiğini hatırlatarak;

(…)

8. Bütün tarafların ve diğerlerinin, 23 Kasım 1991'de Cenevre'de, 2 Ocak 1992'de Saraybosna'da imzalanan ateşkes düzenlemelerine kesinlikle uymalarını ve barışı koruma planının uygulanmasında tamamen ve koşulsuz olarak iş birliği yapmalarını istemekte;

9. Birleşmiş Milletler tarafından gönderilen personelin güvenliğini sağlamak için tüm tarafların ve ilgili diğer kişilerin gerekli önlemleri almalarını talep etmektedir (...) "

UNPROFOR, 1 Nisan 1995'ten itibaren Birleşmiş Milletler Barış Gücü olarak değiştirildi (bundan böyle: (aynı zamanda) UNPROFOR veya UNPF).

  1. 3 Mart 1992'de, Bosna-Hersek (kurucu) Cumhuriyeti bir referandum sonrasında Sosyalist Yugoslavya Federal Cumhuriyeti'ne karşı bağımsızlığını ilan etmiştir. 27 Mart 1992'de Bosnalı Sırplar (Bosna'da yaşayan Sırplar) kendilerini bu yeni Bosna Hersek devletinden bağımsız ilan etmiş ve kendi bağımsız devletleri olan Sırp Cumhuriyeti´ni ilan etmişlerdir. Ardından, Bosna Hersek ordusu (Armija Bosna Hersek (bundan sonra ABİH olarak anılacaktır) ve Bosnalı Sırp ordusu (Yugoslavya Devletinden kalan ve S. Milošović komutasındaki) arasında savaş patlak vermiştir (bundan böyle: Bosnian Serb Army BSA veya Vojska Republijke Srpske VRS olarak anılacaktır).

  2. 8 Haziran 1992 tarihli ve 758 sayılı Karar ile Güvenlik Konseyi, UNPROFOR'un yetkisini Bosna-Hersek'i de kapsayacak şekilde genişletmiştir.

  3. Srebrenitsa, doğu Bosna-Hersek'te bulunan bir kenttir (bundan böyle: Srebrenitsa şehri olarak anılacaktır). 1992 yılından itibaren doğu Bosna Hersek’te, önce Müslüman savaşçılar ile Sırp milisleri arasında, daha sonra AbiH ve VRS arasında çatışmalar sahne almıştır. Sonuç olarak, Bu Müslüman yerleşimleri kurulmuştur. Ocak 1993'de kurulan Srebrenitsa bölgesi öncelikle Müslüman savaşçıların daha sonra ise ABiH´nin kontrolü altında bulunan kasabanın etrafında 900 kilometrekarelik bir alan oluşturmuştur. Ancak Mart 1993'te Bosnalı Sırplar ile çatışmalarından sonra bu alan, yalnızca 150 kilometreye kadar düşmüştür.

  4. 1993 başında Srebrenitsa kuşatılmış ve izole edilmiştir. Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (bundan böyle: UNHCR olarak anılacaktır) tarafından gönderilen yardım konvoyları VRS tarafından durdurulmuştur. VRS tarafından helikopterlere ateş açılmıştır. Su, gıda, elektrik ve ilaç eksikliğinin yol açtığı bir insani kriz ortaya çıkmıştır.

  5. 10 Mart 1993 tarihinde UNPROFOR Komutanı (Fransız) General PPLA Morillon, Medicins Sans Frontières (Sınır tanımayan Doktorlar; bundan sonra MSF olarak anılacaktır) çalışanları eşliğinde, hayati ihtiyaçlar neredeyse hiç karşılanamadığı, kuşatma altında ve aşırı nüfus yoğunluğu olan Srebrenitsa'yı ziyaret etmiştir.  14 Mart 1993'te Morillon, Srebrenitsa'da Bosnalı Müslüman topluluğuna seslenerek BM'nin koruması altında olduklarını ve kaderlerine terk edilmeyeceklerini söylemiştir.

  6. 16 Nisan 1993'te Güvenlik Konseyince 819 sayılı Karar ile aşağıdakilerinde aralarında bulunduğu maddeler kabul edilmiştir:

“1. Tüm taraflar ve ilgili diğer kişilerce Srebrenitsa ve çevresine, her tür silahlı saldırı ya da düşmanca eylemden arındırılmış olması gereken güvenli bir alan olarak davranmalarını talep etmektedir;

2. Ayrıca, Bosnalı Sırp paramiliter birliklerince Srebrenitsa'ya karşı yapılan silahlı saldırıların derhal durdurulması ve Srebrenitsa ve çevresindeki bölgelerden derhal çekinilmesi talep etmektedir; (...)

3. Yugoslavya (Sırbistan ve Karadağ) Federal Cumhuriyeti´nin derhal Bosna Hersek Cumhuriyeti'nde bulunan Bosnalı Sırp milis kuvvetlerine askeri teçhizat ve yardım desteğini durdurmasını talep etmektedir;

4. Güvenli alandaki insani durumun izlenmesi, Srebrenitsa ve çevresindeki UNPROFOR'un varlığının arttırılması için acil adımlar atılması amacıyla Genel Sekretere başvurulması; tarafların ve ilgili diğer kişilerin UNPROFOR ile bu amaca yönelik olarak tam ve derhal iş birliği yapmalarını talep etmektedir; Genel Sekreter'den acil olarak Güvenlik Konseyi'ne rapor vermesini talep etmektedir;

5. Bölgenin "etnik temizlik" uygulaması da dahil olmak üzere herhangi bir tehdide veya güç kullanımına tabi tutulmasının veya maruz kalmasının yasadışı ve kabul edilemez olduğunu teyit etmektedir;

6. Bosnalı Sırp Partisi´nin, tümüyle nefret uyandıran “etnik temizlik” kampanyasının bir parçası olarak sivil nüfusun Srebrenitsa ve çevresindeki alanlardan tahliye edilmesi ile Bosna-Hersek Cumhuriyeti'nin diğer bölgelerinden çıkarmaya zorlanması amacıyla yaptığı kasıtlı eylemlerini kınayarak reddetmektedir.

8.   Bosna Hersek Cumhuriyeti'nin tüm bölgelerine özellikle de Srebrenitsa ve çevresindeki sivil nüfusa, insani yardımın engelsiz teslimatını talep etmekte ve insani yardım sağlanmasına yönelik bu tür engellerin uluslararası insani yasaların ciddi şekilde ihlalini teşkil ettiğini hatırlatmaktadır;

(…)

10. Ayrıca, tüm tarafların UNPROFOR'un ve diğer bütün Birleşmiş Milletler personelinin ve insani yardım kuruluşlarının üyelerinin güvenliğini ve tam hareket özgürlüğünü garanti etmesini talep etmektedir;

11. Ayrıca, Genel Sekreterin, UNHCR ve UNPROFOR’a danışarak, Srebrenitsa ve ve çevresindeki bölgelerdeki yaralı ve hasta sivillerin güvenli şekilde transferini düzenlemek ve acilen Konsey'e rapor etmesini talep etmektedir;

(…)”

  1. 18 Nisan 1993 tarihinde UNIPROFOR kumandanının huzurunda VRS komutanı General Mladic (Bundan böyle Mladic) ve ABİH komutanı General S. Halilovic (bundan böyle "Haliloviç" olarak anılacaktır) bir silahsızlık anlaşması imzalayarak, Srebrenitsa kasabasındaki tüm silahların UNPROFOR'a teslim edilmesi gerektiğini kararlaştırmışlardır. 8 Mayıs 1993 tarihinde UNPROFOR Kumandanı huzurunda Mladić ve Haliloviç ek bir silahsızlık anlaşması imzalamıştır. Bu anlaşmanın ilgili hükmü, silah bırakmanın tüm Srebrenitsa bölgesini kapsayacak şekilde genişletilmesini içermektedir. Akabinde Bosnalı Sırplar, silahsızlandırılmış bölgeler için tehdit oluşturan ağır silahlarını geri çekecektir. Bu anlaşmalar bundan sonra "silahsızlanma anlaşmaları" olarak anılacaktır.

  2. 6 Mayıs 1993'te Güvenlik Konseyi, Bosna-Hersek'teki beş başka bölgeyi de silahsızlanma kapsamı içine alan 824 numaralı Kararı kabul etmiştir.

  3. 15 Mayıs 1993'te Birleşmiş Milletler ve Bosna-Hersek, Birleşmiş Milletler Koruma Gücü'nün Bosna-Hersek'teki statüsüyle ilgili olarak UNPROFOR'un Bosna-Hersek'teki statüsü Anlaşmasını imzalamışlardır (bundan böyle Koruma Gücünün Statüsü Anlaşması olarak anılacaktır: SOFA).

  4. Güvenlik Konseyi, 4 Haziran 1993'teki 836 numaralı kararı ile, diğerlerinin yanı sıra aşağıdakilere karar vermiştir:

"Özellikle 819 (...) ve 824 (...) kararlarını teyit ederek,

Bosna Hersek Cumhuriyeti’nin egemenliğini, toprak bütünlüğünü ve politik bağımsızlığını ve bu konuda Güvenlik Konseyi'nin sorumluluğunu tekrar teyit ederek,

Askeri saldırıları ve Bosna-Hersek Cumhuriyeti egemenliğine, toprak bütünlüğüne ve siyasi bağımsızlığına saygı göstermeyen eylemleri kınayarak(...)

(…)

Bir kez daha, herhangi bir bölgenin zorla alınması veya "etnik temizlik" uygulamalarının yasadışı ve tamamen kabul edilemez olduğunu tekrar teyit eder,

(…)

Bosna-Hersek topraklarında devam eden silahlı saldırıların Barış Planı'na tamamen aykırı olması nedeniyle derin endişe duyulmakta,

(…)

Güvenli bölgelerdeki sivil nüfusun korunmasını sağlamak ve kalıcı bir siyasi çözümü sağlamak için kararlı olarak,

(…)

Bosna Hersek Cumhuriyeti'ndeki durumun uluslararası barış ve güvenlik için bir tehdit olmaya devam ettiğine işaret eder,

(…)

3. Güç kullanarak bölgenin ele geçirilmesinin kabul edilemezliğini ve Bosna-Hersek Cumhuriyeti'nin tam egemenliğinin, toprak bütünlüğünün ve siyasi bağımsızlığının yeniden sağlanması gerektiğini teyit eder;

(…)

4. 824 (1993) sayılı kararla belirlenen güvenli alanlara tam saygı gösterilmesini,

5. UNPROFOR'un 824 (1993) sayılı kararında belirtilen güvenli alanlarda, güvenli bölgelere yönelik saldırıları önlemek, ateşkesi izlemek, Bosna Hersek Cumhuriyeti Hükümeti dışındaki paramiliter birimlerin çekilmesini teşvik etmek ve yerinde önemli bazı hususların yerine getirilmesi ve ayrıca 14 Eylül 1992 tarihli 776 (1992) no.lu kararın 14. maddesi uyarınca halka insani yardımın verilmesine katılmak için UNPROFOR'un görev süresinin uzatılmasına karar verilmiştir.

6. Geçici bir önlem olan bu güvenli alanların temel amacı güç kullanımının sonuçlarını tersine çevirmek ve Bosna Hersek Cumhuriyeti'nde evlerinden ayrılan herkesin barış içinde evlerine dönmeleridir ve diğerlerinin yanı sıra Vance-Owen Planı (İstinaf Mahkemesi: Ocak 1993 Barış Planı) hükümlerince Doğrudan ilgili taraflarca kabul edilen alanlarda derhal uygulanmaya başlanmalıdır;

7. Genel Sekreterin, diğerlerinin yanı sıra UNPROFOR’da birliği bulunan Üye Devletler Hükümetleri ile istişare içinde olmasını talep eder:

(a) UNPROFOR’a Bu Kararın uygulanması için gerekli görülecek olan ayarlamaları veya desteği sağlamak ve askeri güç katkısında bulunan Hükümetlerin mutabakatı ile güvenli alanların korunmasını destekleyen UNPROFOR unsurlarının atanmasını değerlendirmek;

(b) UNPROFOR Kuvvetleri Komutanını mümkün olan ölçüde Bosna-Hersek'te komutasındaki güçleri yeniden görevlendirmek üzere yönlendirmek;

8. Üye Devletleri, güvenli bölgeler konusunda hükümlerin uygulanmasını kolaylaştırmak için, lojistik destek dahil, kuvvetlerle katkıda bulunmaya çağırır (...) ve Genel Sekreter'i  diğer Üye Devletlerden ek birlikleri istemeye davet eder;

(…)

9. UNPROFOR'a, 13 Ağustos 1992, 770 ve 776 (1992) kararlarında tanımlanan göreve ek olarak, yukarıdaki 5. paragrafta tanımlanan görevleri yerine getirirken, taraflardan herhangi birinin güvenli bölgelere veya kendilerine yönelik yaptığı bombardımanlara ya da silahlı saldırılara veya bu alanlarda UNPROFOR'un veya korunan insani yardım konvoylarının hareket özgürlüğüne kasıtlı olarak engel teşkil etmeye yönelik saldırılara cevaben kendini savunmak için güç kullanmak da dahil olmak üzere gerekli tedbirleri alma yetkisi verilmiştir.

10. 816 (1993) sayılı kararın 1. fıkrası ile bağlı kalmaksızın , ulusal veya bölgesel organizasyonlar ya da düzenlemeler vasıtasıyla hareket eden Üye Devletler, Güvenlik Konseyi'nin yetkisi altında ve Genel Sekreter ve UNPROFOR ile yakın bir koordinasyon içerisinde Bosna-Hersek Cumhuriyeti'ndeki güvenli alanlar ve çevresindeki hava kuvvetlerinin kullanımı yoluyla, UNOPROFOR'u yukarıda paragraf 5 ve 9'da belirtilen görevlerinin yerine getirilmesi için desteklemek için gerekli tüm tedbirleri almaya yetkilidir; (...)”

  1. BM Genel Sekreteri, 14 Haziran 1993 tarihli BM Raporları'nda, 836 Sayılı Karar'ın uygulanmasına ilişkin yöntemlerin analizini yapmış ve bunlar, diğerlerinin yanı sıra:

“5. UNPROFOR tarafından yapılan bir askeri analizle, ilgili kuvvet birlikleri ile birlikte 836 (1993) sayılı kararın uygulanması için çeşitli seçenekler üretilmiştir. UNPROFOR Kuvvet Komutanı, güvenli bölgelere tam saygı gösterilmesini sağlamak amacıyla güç yoluyla caydırıcılık elde etmek için yaklaşık 34.000 olarak belirlenen ek bir asker gücü gereksinimi olduğunu görmüştür. Ancak kararın, “hafif seçenek” altında uygulanmaya başlanması ve yaklaşık 7.600 kişiden oluşan bir asgari birlik ile başlanmasına karar verilmiştir.  Bu seçenek kendi başına güvenli alanların savunmasını tam olarak garanti edemezken, muhariplere karşı hava saldırısı düzenlenebilecek olmasına dayanmaktadır. Bu seçeneğin temel avantajı, Üye Devletlerden gerçekçi olarak beklenebilecek ve hızlı intikal ihtiyacını karşılayan birlik hacmine ve materyal kaynaklarına tekabül eden bir yaklaşım sunmasıdır. (...)

6. Bu seçenek bu nedenle, ilk yaklaşımı temsil eder ve hedefleri sınırlıdır. Tarafların rızası ve iş birliği olduğu takdirde, Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinin (UNHCR) konvoylarının korunması için herhangi bir takviye yapılmaksızın, temel bir caydırıcılık düzeyi sağlayacaktır. Bununla beraber, kendini savunma amaçlı yakın hava desteğinin kullanımı amaçlı bir hüküm de bulunmakta ve güvenli bölgelere yönelik saldırılara karşı caydırıcılığı artıracak takviye de içermektedir. (...)”

  1. Yukarıdaki raporda " yakın hava desteği " terimi, BM hava kuvvetlerinin doğrudan desteklenmesi için hava kuvveti konuşlandırılması anlamına gelmektedir. " Yakın Hava Desteği ", yıkıcı bir niteliğe sahip bir hava saldırısı anlamına gelen " hava saldırıları " terimiyle karıştırılmamalıdır. Yakın hava desteği başvurusu prosedürü iki bölümden oluşur:

1. BM tarafından; Tuzla'daki sektör merkezi, Saraybosna'daki UNPROFOR, Zagrep'teki UNPF karargâhı, Zagreb’deki Başkomutanlık altındaki Kriz Eylem Ekibi, Kuvvet Komutanı (Janvier) ve Birleşmiş Milletler Bosna Hersek Özel Elçisi'nin (Akashi) onaylamasının yanı sıra,

2. NATO tarafından, Saraybosna ve Zagreb'deki irtibat görevlilerinin ve Vicenza'daki NATO hava üssünün Kombine Hava Operasyonu Merkezi'nin (CAOC) katılımından sonra özellikle de Napoli'deki Güney Avrupa Müttefik Kuvvetleri Komutanlığı tarafından onaylanması.

  1. Güvenlik Konseyi, 18 Haziran 1993 tarihli ve 844 sayılı Karar'da yukarıdaki raporda 'hafif seçenek' olarak adlandırılan seçeneği kabul etmiştir.

  2. Hollanda BM Daimî Temsilcisi, 3 Eylül 1993'te Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri askeri danışmanın emriyle Airmobile Tugayı’nın  belirlenecek bir taburunu (bundan böyle: Dutchbat olarak anılacaktır) bahsi geçen güvenli alanlara (819 nolu kararın 1. Paragrafında geçen terim, yukarıda bkz. 2.9), 836 numaralı kararın uygulanması için göndermeyi teklif etmiştir.

Hollanda Savunma Bakanı, teklifi 7 Eylül 1993’te BM Genel Sekreteri'ne tekrarladı ve teklif 21 Ekim 1993'de kabul edildi. Hollanda hükümeti, 12 Kasım 1993 tarihinde Dutchbat’ın yurtdışına gönderilmesini onaylanmıştır.

  1. 3 Mart 1994'te Dutchbat, Kanada alayı Canbat’ın görevlerini devramıştır. Temmuz 1994'te Dutchbat II, Dutchbat I den, Ocak 1995’te ise Dutchbat III, Dutchbat II den görevi devralmıştır.

  2. Dutchbat’in merkezi, Potočari'de terk edilmiş bir fabrika sahasında (bundan böyle: yerleşke olarak anılacaktır) konuşlanmıştır. Potočari, Srebrenitsa kasabasının yaklaşık beş kilometre uzağında güvenli bir alanda bulunmakta olup, bir Dutchbat bölüğü de Srebrenitsa şehrinde bulunmaktadır. Ayrıca Dutchbat tarafından takviye edilen gözlem noktaları da (bundan böyle: OP'ler olarak anılacaktır) bulunmaktadır.

  3. Dutchbat, Birleşmiş Milletler'in komutası altında ve UNPROFOR birliği olarak görev yapmıştır. Devlet, 836 nolu Kararın 5. ve 9. Fıkra hükümlerini (bkz. yukarıda 2.13) yerine getirmek üzere, komuta ve kontrolü BM’ye devretmiştir. Devlet tarafından Birleşmiş Milletler'e devredilen komuta ve kontrol, Dutchbat II’nin Dutchbat III’e görevi devrine ilişkin operasyon emrinde, diğerlerinin yanı sıra aşağıdaki gibi tanımlanmıştır:

“A. Komuta

(…)

YU’ya vardıklarında [İstinaf Mahkemesi: Yugoslavya]: Dutchbat UNPROFOR'un UOC’u [NATO: operational Control of UNPROFOR-UNPROFOR’un operasyonel kontrolü altında (OPCON)] olduğunu”.

Operasyonel kontrol için uyarı 1:

"OPCON. Kendisine tahsis edilen güçleri yönetmek için genellikle görev, süre veya yerle sınırlı olarak belirli görevlerin yerine getirilmesi için bir komutana devredilen yetkidir; ilgili birimleri görevlendirmek ve bu birimlerin taktik kontrolünü elinde tutmak veya atamayı içerir. Söz konusu birimlerin bileşenlerini ayrı ayrı istihdam etme yetkisini içermez. Aynı şekilde kendi başına, idari veya lojistik kontrolü de içermez. [NL: operationeel bevel (oob-operasyonel kontrol altında)] "

  1. Devlet tarafından Birleşmiş Milletler'e devredilen komuta ve kontrol, Dutchbat’in görevin operasyonel olarak uygulanması üzerindeki kontrolünü içermektedir. Bu bağlamda, Dutchbat, UNPROFOR tarafından Dutchbat Komutanı'na operasyon talimat ve emirleri verilerek BM emir- komuta zinciri aracılığıyla kontrol edilmiştir. Devlet, birliklerini geri çağırma, operasyona katılmayı bırakma ve askerleri disiplin etme yetkisi ile Hollanda birliklerinin hazırlanması, personel konuları ve malzeme lojistiği konusundaki kontrolü elinde tutmuştur.

  2. Dutchbat, Birleşmiş Milletlerin emir-komuta zinciri tarafından konulan kural ve talimatlar ile bağlıdır: Katılım Kuralları, Daimî Çalışma Usulleri (bundan böyle: SOP olarak) ve Kuvvet Komutanı tarafından hazırlanan İdare Yönetmeliği. Savunma Bakanlığı, bu emir ve talimat kurallarının yanı sıra Daimî Talimat 1 (NL) BM İnfbatı'nda (Felemenkçe) özellikle bu görev için hazırlanan bazı mevcut kural ve kuralları belirlemiştir.

  3. Bu davayla ilgili olan dönemde ve burada önemi belirtilen pozisyonlarda aşağıdaki şahıslar bulunmuşlardır:

BM Hiyerarşisi altında:

BM

i) BM Genel Sekreteri Boutros Boutros-Ghali'dir (bundan böyle: UN Genel Sekreteri olarak anılacaktır)

ii) Özel Bosna Hersek elçisi Yasushi Akashi (bundan böyle: Akashi olarak anılacaktır)

UNPROFOR, Zagreb, Hırvatistan 1 Nisan 1995'ten itibaren UNPF

iii) Kuvvet Komutanı , Fransız Korgeneral B. Janvier'ti (bundan böyle: Janvier olarak anılacaktır)

iv) Genel Sekreter, Hollanda Tuğgenerali A.M.W.W.M Kolsteren'dir (bundan böyle: Kolsteren olarak anılacaktır)

v) Operasyon başkanı, Hollandalı Albay JH De Jonge'dir (bundan böyle: De Jonge olarak anılacaktır);

Saraybosna, Bosna-Hersek'te bulunan BOSNA-HERZEGOVINA KOMUTANLIĞI, Mayıs 1995'ten itibaren HQ UNPROFOR

vi) Komutan, İngiliz Korgeneral Sir RA Smith'ti (bundan böyle: Smith olarak anılacaktır)

vii) Komutan Yardımcısı, Fransız General H. Gobilliard'tır (bundan böyle: Gobilliard olarak anılacaktır)

viii) Genel Sekreter, Hollandalı Tuğgeneral CH Nicolai'dir (bundan böyle: Nicolai olarak anılacaktır)

ix) Genel Sekreter Yardımcısı, Hollandalı Yarbay JAC de Ruiter'dir (bundan böyle: De Ruiter olarak anılacaktır)

Tuzla’da bulunan Kuzey Doğu Bölgesi (HQ UNPROFOR ‘a bağlı)

x) Komutan, Norveçli Tuğgeneral H. Haukland'dı.

xi) Genel Sekreter ve Komutan Yardımcısı, Hollandalı Albay CL Brantz'tır (bundan böyle: Brantz olarak anılacaktır)

Srebrenica'daki Dutchbat III

xii) Tabur Komutanı, Hollandalı Yarbay TJP Karremans'tır (bundan böyle: Karremans olarak anılacaktır)

xiii) Tabur Komutan Yardımcısı, Hollandalı Binbaşı RA Franken'dir (bundan böyle: Franken olarak anılacaktır)

BM’den bağımsız pozisyonlar aşağıdaki gibidir :

Hollanda'da:

xiv) Savunma Bakanı JJC Voorhoeve'dir (bundan böyle: Voorhoeve olarak anılacaktır)

xv) Savunma Sekreteri Korgeneral HGB van den Breemen (bundan sonra: Van den Breemen olarak anılacaktır)

xvi) Koninklijke Landmacht (Hollanda Kraliyet Ordusu bundan böyle: KL olarak anılacaktır) Komutan Yardımcısı Binbaşı General APPM Van Baal'dır (bundan böyle: Van Baal olarak anılacaktır).

Savunma Kriz Kontrol Merkezi (DCCC) barış operasyonu sırasında olanları Lahey’den siyasi bir perspektifile izler.

xvii) DCCC'deki Savunma Bakan Yardımcısı (Operasyonlar) Yardımcısı, Commodore C.G.J. Hilderink'tir (bundan sonra: Hilderink).

NATO adına Zagreb’de; Napoli'deki Güney Avrupa Komutanlığı Müttefik Kuvvetler Güney Karadeniz genel merkezinin (bundan sonra: CINCSOUTH) altında bir NATO subayı hazır bulunuyordu; Amiral Leighton Smith (bundan sonra: Amiral Smith veya Leighton Smith, yukarıda (vi) 'de bahsedilen BM'nin emrinde yer alan Smith ile karıştırılmamalıdır).

  1. Güvenli bölgeye gönderilen eşyaların bulunduğu konvoylar büyük ölçüde Bosnalı Sırp topraklarından geçmektedir. 1994 yılının ortalarından itibaren Bosnalı Sırplar güvenli bölgeye giden konvoyların geçişine izin vermemiştir. Sonuç olarak, güvenli bölgede yaşayan nüfusa gönderilen insani yardım ve yiyeceklerin hepsi ulaşamamıştır. Hatta Dutchbat’in tedarikleri de bundan zarar görmüştür.

  2. 25 ve 26 Mayıs 1995'te, NATO, Pale’de Bosnalı Sırp hükümetinin bulunduğu alana yakın hedeflere hava saldırıları düzenlemiştir. Daha sonra, Bosnalı Sırplar, yüzlerce UNPROFOR askerini, ileriki saldırılardan kurtulmak amacıyla rehin olarak kullanmak üzere esir almıştır. 28 Mayıs 1995'te, Bosnalı Sırplar iki Britbat gözlem noktasını işgal etmiş ve İngiliz askerlerini rehin almıştır. Ardından Britbat güçleri geri çekilmiştir. Smith, Nicolai ve Karremans'ın istişareleri sonucu gelen ilave emirler doğrultusunda, gözlem noktalarının gerektiği takdirde bir saat içinde terk edebilmek üzere hazırlıklar yapılmasına karar verilmiştir. Gözlem noktaları, sonraki bir emire veya ciddi bir tehdit altına girene kadar korunmalı ve Nicolai tarafından verilen talimat gereği gereksiz risklerden kaçınılmalıdır.

  3. Bahsi geçen hava saldırılarının ardından UNHCR konvoyları, ancak nadiren Srebrenitsa'ya ulaşmayı başarabilmiş ve bunun sonucunda BM Haziran 1995'te gıda ihtiyaçlarının sadece %30'unu karşılayabilmiştir (NIOD raporu s. 1912).

  4. 29 Mayıs 1995'te Smith, ilgili kısımları aşağıda okunabilecek olan Hava Saldırısı Görevi Rehberi’ni yayınlamıştır:

“7. Bugün 29 Mayıs 95’te, görevin yerine getirilmesinin, BM personelinin güvenliğinden sonra geldiğine karar verdim. Amaç; tuttukları pozisyonları koruyabilmek uğruna kendi güvenliklerine zarar gelmesinde can kaybı, yaralanma ve rehin alınmalardan kaçınmaktır. Bu direktif hakkındaki yorumum paragraf 9b‘dedir.”

Paragraf 9b ‘nin ilgili kısmı aşağıdaki gibidir:

"Takviye edilebilecek ya da toparlanma amacıyla karşı saldırı için pratik olan pozisyonlar terk edilmemelidir. BSA bölgesinde izole olan ve desteklenemeyen pozisyonlar tehdit altında ve var olan veya oluşacak olan can kaybının değerlendirilmesi yapılarak Yetkili Komutan'ın takdiri ile terk edilebilir. (...)”

  1. 3 Haziran 1995'te OP-E'ye ateş açılmış ve OP-E, Bosnalı Sırplar tarafından kuşatılmıştır. Dutchbat daha sonra yakın hava desteği talep etmiş, istek reddedilmiştir. Daha sonra Dutchbat, YPR ile (hafif zırhlı araç) gözlem noktasını, Bosnalı Sırplar tarafından açılan ateş altında, terk etmiştir. Dutchbat, OP'yi terketme zorunda kaldığından, daimî talimat gereği olarak, OP-E'yi ateşe vermedi (NIOD raporu, 2005).

  2. 6 Temmuz 1995'te Mladić'in komutasındaki Bosnalı Sırplar güvenli bölgeye saldırmaya başlamıştır. Bosnalı Sırplar Srebrenitsa kasabasına yaklaştıklarında, saldırı amaçlarını Srebrenitsa kasabasını ele geçirmek üzere genişletmiştir.

  3. ABiH, güvenli bölgeye yapılan bu saldırı sırasında, Dutchbat’a silahsızlık anlaşmaları uyarınca teslim edilen silahları geri alma yönünde çeşitli taleplerde bulunmasına karşın, Dutchbat bu talepleri reddetmiştir.

  4. 6 Temmuz 1995'te, Bosnalı Sırplar ve ABiH arasında OP-F gözlem noktasında çatışma yaşanmıştır (NIOD raporu, 2100). Bu süreçte, OP-F gözlem noktası, iki kez Bosnalı Sırp tanklarından atılan bombalarla vurulmuştur. O gün, Bosnalı Sırplar Srebrenitsa şehrini de bombalamıştır. Aynı gün Dutchbat tarafından talep edilen yakın hava desteği reddedilmiştir.

  5. 8 ve 9 Temmuz 1995'te Dutchbat, OP-F, OP-U, OP-S, OP-K, OP-D ve (geri çekilmek üzere) OP-M gözlem noktalarını terk etmiştir. Geri çekilme sırasında Dutchbat askerleri, Bosnalı Sırplara ateş açmamıştır.  Dutchbat, silahlarının Bosnalı Sırplarca alınmasına izin vermiş, zırhlı araçları teslim etmiş ve nasıl süreceklerini öğretmiştir. Ayrıca, Hollandalı askerler Sırplar'la beraber ayrılmış ve esir alınmıştır.

  6. 9 Temmuz 1995 sabahı, UNPROFOR merkezinden gelen bir talebe yanıt olarak, uçaklar güvenli bölge üzerinde 'hava varlığı' olarak adlandırılan şekilde görünmüştür. UNPF Zagreb, aynı gün yapılan yakın hava desteği talebiyle ilgili bir karar almamıştır.

  7. 9 Temmuz 1995 akşamı Dutchbat, ilerleyen Bosnalı Sırplar karşısında bir engel oluşturması için sözde blokaj pozisyonlarını almak üzere bir emir almıştır. De Ruiter tarafından Felemenkçe hazırlanan ve Nicolai tarafından imzalanmış olan emir, o akşamın erken saatlerinde verilen sözlü emiri doğrular şekilde ve aşağıdaki gibidir:

"Srebrenitsa kasabası yönündeki VRS birimleri tarafından savunma hattına yapılan ihlallerin artmasını önlemek için idarenizde bulunan kaynaklarla “blokaj pozisyonları" almalısınız. Onları silahlandırmak da dahil olmak üzere bu pozisyonları daha da güçlendirmek için mümkün olan her şey yapılmalıdır. Bu blokaj pozisyonları yer üzerinde tespit edilebilir olmalıdır. Size söz vermiş olduğumuz ek araçlar 10 Temmuz 1995 Pazartesi gününden itibaren gelecektir. "

VRS’e bir blokaj pozisyonuna saldırması halinde, yakın hava desteğinin harekete geçirileceği bildirilmiştir (NIOD raporu 2151).

  1. 10 Temmuz 1995 Pazartesi sabahın erken saatlerinde, Dutchbat dört blokaj pozisyonu almıştır (Bravo 1-4); Srebrenitsa şehrinin batısında yer alan Bravo-1, Zeleni Jadar'dan Srebrenitsa yolundaki Bravo-2 ve 4. ve Srebrenitsa'nın doğusundaki Bravo-3. Bravo-2'nin konumu Bravo-4'ün aralığında olduğu için, Bravo-2 fiilen kullanılmamıştır. Saat 07.13'te Groen Bravo-1 ekibine Srebrenitsa'ya çekilmesini emretmiştir. Bravo-3 ve 4'te görevli mürettebat da geri çekilmiştir. O gün hiçbir yakın hava desteği verilmemiştir. 10-11 Temmuz 1995 gecesi, Bravo-1, 3 ve 4'e mensup askerler Srebrenitsa şehrinde kalmıştır.

  2. 10 Temmuz 1995'te Voorhoeve, güncel olaylara ilişkin NOVA Hollanda televizyon programında şunları söylemiştir:

"Önümüzdeki birkaç hafta, Hollanda askeri personelinin güvenliğine en üst düzeyde öncelik vermek zorundayız. Komutanlara her şeyden önce kayıpları önlemek için talimat verilmiştir. Bütün erkeklerin ve kadınların eve güvenli bir şekilde geri dönmesini görmek istiyorum. (...) Son birkaç gündür tüm komutanlarla telefonla konuştuk. Hollanda personelinin savunulamaz pozisyonları üstlenerek risk altına girmesini istemiyoruz.  Aklı başında olun ve bütün oğlan ve kızlarımızı eve güvenli ve sağlam bir halde getirin.” Kayıplara engel olmak için Hollandalılara verilen bu talimat “Voorhoeve talimatı” olarak bilinir.

  1. 10 Temmuz 1995 akşamının erken saatlerinde Karremans ve Franken, yerleşkedeki büyük araç alanlarına sığacak sayıdaki mülteciyi kabul etmeye karar vermiştir. O akşam, yerleşkenin güneybatı köşesindeki çitin içine bu amaç için bir delik açılmıştır. O akşam yerleşkeye hiçbir mülteci girmemiştir.

  2. 11 Temmuz 1995'te, Dutchbat yaklaşık 08:00'da yakın hava desteği talep etmiştir. İstek reddedilmiştir. Ardından yaklaşık olarak saat 10:00'da yapılan hava desteği talebi, BM tarafından öğlen civarı ve NATO tarafından yaklaşık yarım saat sonra onaylanmıştır. Yaklaşık saat 14.45´te, bombalar atılmıştır. Yaklaşık 15:30 saatlerinde yeni uçaklar kalkmıştır. Bomba atmamışlardır. Bunun ardından yakın hava desteği sona ermiştir.

  3. 11 Temmuz 1995'te Groen Bravo-1'e pozisyonunu bırakmasını ve Bravo-3 ve 4 ekibiyle birlikte Srebrenitsa'dan, Potočari'ye çekilmesini emretmiştir. Franken, daha sonra Groen'e, yerleşkenin güneyindeki Susnjari kavşağında yeni bir blokaj pozisyonu almasını emretmiştir. Dutchbat saat 4'te bunu yapmıştır. VRS birliklerinin tehdidi altında bu blokaj yeri birkaç saat sonra terk edilmiş, Bosnalı Sırplar tarafından silahlarına el konmuştur.

  4. 11 Temmuz 1995 saat 16:30 civarı, Srebrenitsa kasabası düşmüş ve Bosnalı Sırplar tarafından işgal edilmiştir.

  5. Öğleden önce saat 14:30 civarı bir Bosnalı Müslüman mülteci grubu Srebrenitsa şehrinden yerleşkeye akın etmiştir.

11 Temmuz 1995 öğleden sonra, mülteciler, araç alanları dolana kadar çit deliğinden yerleşkeye alınmıştır. Saat 16:30'da, yerleşke yakınındaki fabrika alanlarından birine açılan kapılar açılmıştır. Bu noktada, çitlerdeki delik çoktan zaten kapatılmıştır.

  1. Srebrenitsa'nın düşüşünden sonra, Potočari'deki yerleşke ve onun güneyindeki araç alanları ve bir otobüs deposunun olduğu alanı kapsayan bir küçük güvenli bölge kurulmuştur. Bölge bantlarla ve erişim yolları da zırhlı araçlarla çevrelenmiştir. Sınırlarda kontrol noktaları kurulmuştur. Belki 30.000 kadar, ancak en az 20.000 ila 25.000 arasında mülteci küçük güvenli alana sığınmaya çalışmıştır. Yaklaşık 5000 tanesi yerleşkedeki araç alanlarına yerleştirilmiştir.

  2. Yaklaşık 10.000 ile 15.000 erkek güvenli bölgeden fabrikanın bulunduğu küçük güvenli bölgeye kaçmak yerine Srebrenitsa kasabasını çevreleyen ormana (bundan böyle: orman) kaçmıştır. Bu erkeklerin yaklaşık 6,000 kadarı Bosnalı Sırpların eline düşmüştür.

  3. Küçük güvenli bölgedeki koşullar yetersizdir. Az miktarda yiyecek, tüm mülteciler için yetmeyecek kadar su, tıbbi kaynak yetersizliği ve hijyen eksikliği bulunmaktadır. O dönemde sıcaklıklar 35 ° C'ye kadar yükselmiştir. Şartlar, 12 ve 13 Temmuz 1995'te görünür biçimde bozulmuştur.

  4. Karremans, 11 Temmuz 1995'te yaklaşık 18.45 saatlerinde Gobilliard'tan aşağıdaki maddeleri içeren bir faks almıştır (bundan böyle: Gobilliard Talimatı).

“a. Hemen ateşkes için BSA güçleriyle yerel görüşmelere başlayın. Herhangi bir silah ve askeri teçhizatın verilmesi konusunda yetki bulunmamaktadır ve bu bir pazarlık konusu değildir.

b. Gücünüzü OPS´leri geri çekme de dahil, Potočari Kampı'na odaklayın. Sorumluluğunuzda bulunan mülteci ve sivilleri korumak için makul tüm önlemleri alın.

c. Tıbbi destek verin ve yerel tıbbi yetkililere yardımcı olun.

d. Güçlerinizi ve teçhizatınızı saldırıdan korumak için mümkün olan tüm yolları kullanmaya devam edin. Bu, gerektiğinde yakın hava desteği kullanmayı da kapsamaktadır.

e. Mültecilere verilmek üzere, sağlık ve diğer yardım malzemesini teslim almaya ve koordinasyonu sağlamaya hazır olun. "

  1. Janvier, Van den Breemen ve Van Baal, 11 Temmuz 1995 akşamı Zagreb'de, Srebrenitsa'nın düşüşü ​​sonucunda oluşan durumu tartışmak için ortak görüşmeler gerçekleştirmiştir.

  2. 11 Temmuz 1995 akşamı Karremans, Mladić'le iki ayrı sefer ve 12 Temmuz 1995 sabahı ise üçüncü kez mültecilerin mini güvenli bölgeden çıkarılması konusunda görüşmüştür. Daha sonra Mladiç, mültecilerin hangi sırayla taşınacağını belirtmiştir. Mladić, Karremans'a, 17 ila 60 yaşları arasındaki erkeklerin öncelikle savaş suçlarına ilişkin inceleneceğini (diğerlerinin yanı sıra, NIOD raporu 2641) bildirmiştir. Başlangıçta Dutchbat’ın tahliyeyi denetleyeceğini ve mültecilerin ulaşımını düzenleyeceğini kabul ettikten sonra, Karremans ile yaptığı son müzakerede Mladić, kendisinin tahliye ile ilgileneceğini söylemüştir.

  3. 12 Temmuz 1995'te Güvenlik Konseyi, ‘Bosnalı Sırp güçlerin Bosna Hersek’in Srebrenitsa Güvenli Bölgesinden geri çekilmesini’ talep eden 1004 numaralı Kararı kabul etmiştir ve bu karar diğerlerinin dışında aşağıdakileri içermektedir:

“1. Bosnalı Sırp güçlerinin saldırılarını durdurmasını ve Srebrenitsa'nın güvenli bölgesinden derhal çekilmesini talep eder; (...)

(…)

6. Genel Sekreter'den, UNPROFOR’un görevine uygun olarak Srebrenitsa'nın güvenli alanının 18 Nisan 1993 tarihli Anlaşma ile tanımlanan statüsünü geri kazanmak için mevcut olan tüm kaynakları kullanmasını ister ve tarafları bu konuda sonuna kadar iş birliği yapmaya çağırır."

Bu karara uyulmamıştır. Bosnalı Sırplar, güvenli alana saldırıları derhal durdurma ve çekilme çağrısına kulak vermediği gibi, bu karar Dutchbat’a Srebrenitsa ve çevresinde pozisyonlar almak veya başka askeri müdahaleler ile Srebrenitsa’yı yeniden ele geçirme teşebbüsünde bulunması şeklinde bir emir de vermemiştir.

  1. 12 Temmuz 1995 akşamının erken saatlerinde, Bosnalı Sırpların emirleri üzerine, otobüsler ve kamyonlar (bundan böyle daima ortaklaşa: otobüsler) küçük güvenli bölgeye ulaşmıştır. Saat 14.00 civarında, mültecilerin küçük güvenli bölgeden tahliye edilmesine başlanmıştır. Otobüslere doğru büyük bir koşu başlamış ve mültecilerin birbirlerini çiğneme ihtimali ortaya çıkmıştır. İlk otobüsler gereğinden fazla dolmuştur.

  2. Daha sonra Bosnalı Sırplarla istişare içerisinde, Dutchbat, şerit, araç ve Dutchbat askerleriyle insan zincirinden oluşan koridor yaparak otobüslere ulaşımı denetim altına almıştır. Dutchbat askerleri tarafından numaralarıyla çağırılan mülteciler, bu koridordan geçerek otobüslere gönderilmiştir (bkz. NIOD raporu, 2649). Otobüsler daha sonra mültecileri Tišca'ya taşımıştır. Buradan Kladanj'ye kadar kilometrelerce yürümüş ve BM tarafından ayarlanan otobüs yolculuğundan sonra Tuzla havaalanında geçici bir sığınağa ulaştırılmışlardır (diğer şeylerin yanı sıra, NIOD raporu 2651).

  3. Bosnalı Sırplar erkek mültecileri otobüslere doğru giderken mülteciler arasından almışlardır. 12 Temmuz 1995 öğleden sonra Bosnalı Sırplar bu erkek mültecileri ayrı otobüslerle taşımaya başlamıştır.

  4. 12 Temmuz 1995 akşamı, mültecilerin tahliyesi durmuştur. O zamana kadar, 4.000 ila 5.000 mülteci tahliye edilmiştir.

  5. 12-15 Temmuz 1995'te Dutchbat, kalan gözlem noktalarını (OP-A, OP-C, OP-N, OP-P, OP-Q ve OP-R) terk etmiştir. 12 Temmuz 1995 tarihinde saat 10: 00'da Bosnalı Sırplar, OP-P gözlem noktası mürettebatını yerleşkeye bırakmıştır. OP-C gözlem noktası ekibi Bosnalı Sırplar tarafından Milici'ye getirilmiştir. Diğer gözlem noktası ekipleri Bosnalı Sırplar tarafından Bratunac'a getirilmiştir.

  6. Bir takım Hollandalı asker, Bosnalı Sırpların 10-13 Temmuz 1995 tarihleri ​​arasında savaş suçları işlediğine tanıklık etmiştir.

  7. Dutchbat, askerleri tarafından tanık olunan savaş suçlarını BM emir-komuta zinciri dahilinde derhal raporlamamıştır. Karremans, sözlü olarak Saraybosna'daki Bosna Hersek Komutanlığına Rutten'in 13 Temmuz 1995 Perşembe günü dokuz ceset bulduğunu haber vermiş ve bunu Nicolai'nin dikkatine sunmuştur. Ayrıca Karremans, bir BM askerinin bir mültecinin infazına tanıklık ettiğini BM emir-komuta zinciri içerisinde sözlü olarak bildirdiğini iddia ettiği halde bu rapor, vaka olarak sunulmamıştır. Dutchbat, tahliye sonuna kadar başka bir savaş suçu bildirmemiştir.

  8. 12 Temmuz´u 13´üne bağlayan gece, Bosnalı Sırplar kadın mültecilere tecavüz etmiştir.

  9. 13 Temmuz 1995'te Franken, 15-16 yaşları arasındaki erkek mültecilerin oluşturduğu 251 isim bulunan (bundan böyle: "Franken'in listesi" olarak anılacak) bir liste düzenlemiştir. Listeyi çeşitli ulusal ve uluslararası otoritelere göndermiş ve bunu Bosnalı Sırplara bildirmiştir. Yerleşkedeki yaklaşık 70 kişi, koruma sağlayacağı yere başlarını derde sokabileceği isimlerini listeye yazdırmamıştır.

  10. 13 Temmuz 1995'te tahliyeye devam edilmiştir. Otobüslerin sabah saatlerinde Bosnalı Sırplar henüz ortaya çıkmadan gelmesiyle Dutchbat, erkekler de dahil olmak üzere mültecilere otobüslere kadar eşlik etmeye başlamıştır. Bu otobüslerden birkaçı, bir saat sonra, Bosnalı Sırplar gelmeden önce ayrılmıştır.  Bosnalı Sırplar bu otobüslerin bir bölümünü yolda durdurmuş ve erkekleri almıştır.

  11. 13 Temmuz 1995 öğleden sonra, yerleşke dışındaki küçük güvenlik alanındaki tüm mülteciler tahliye edilmiş ve yerleşke içindeki mültecilerin taşınmasına başlanmıştır. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesine (bundan sonra: "ICTY" olarak anılacaktır) göre, 13 Temmuz 1995 akşamı, bu mültecilerin tahliye işlemleri tamamlanmıştır.

  12. Srebrenitsa'nın düşüşünden sonra Bosnalı Müslümanlara karşı soykırım yapılmıştır. Daha sonra saptandığı üzere erkek mültecilerin bulunduğu otobüsler Potočari'den Bratunac'a geçmiştir. Küçük güvenli bölgeye gitmeyerek ormana kaçan ve sonrasında esir alınan erkekler de Bratunac'a götürülmüştür.  Bosnalı Sırplar, 13 Temmuz 1995'te Srebrenitsa şehrinin kuzeyinde kalan bölgede başlayan ve daha sonra 14-17 Temmuz 1995 tarihleri ​​arasında Bratunac’ın kuzeyindeki birçok yerde gerçekleşen toplu infazlarda, güvenli bölgedeki yaklaşık 7.000 bin Müslüman Bosnalıyı öldürmüştür. Ayrıca, Bosnalı Sırplar 12 ve 13 Temmuz 1995'te Potočari'de 100 ile 400 arası Bosnalı Müslüman erkek öldürülmüştür.

  13. Dutchbat, 21 Temmuz 1995'te yerleşkeyi terk etmiştir.

1 ila 11 numaralı taraflara (Dernek ve diğerleri) dair vakalar

  1. Savaştan önce Bayan [Davacı 1] kocası ve oğluyla birlikte Srebrenitsa kasabasında yaşamaktadır. 11 Temmuz 1995'te [Davacı 1]’in kocası ormana kaçmış ve bir daha asla bulunamamıştır. [Davacı 1] ve oğlu, yerleşkenin dışındaki küçük güvenli bölgeye sığınmaya çalışmıştır. 13 Temmuz 1995'te oğlu kendisinden ayırılmıştır. O zamandan beri oğlunu bir daha görmemiştir.

  2. Savaştan önce Bayan [Davacı 2.], Sućeska'da, Potočari'ye yakın bir yerde yaşamaktadır. Kocası ve iki oğlu ormana kaçmıştır. Kocasının cesedinin kalıntıları 2005 yılında toplu mezarda bulunmuştur. Oğullarının cesetleri bugüne kadar bulunamamıştır. 11 Temmuz 1995'de [Davacı 2], yerleşkenin dışındaki küçük güvenli bölgeye sığınmıştır.

  3. Savaş öncesi ve sırasında Bayan [Davacı 3] Potočari'de yaşamaktadır. Kocası ve iki oğlu 11 Temmuz 1995'te ormana kaçmıştır. Kızı ile birlikte küçük güvenli bölgeye kaçmış ve yerleşkeye girmelerine ise izin verilmemiştir. Hem kocasını hem de oğullarını kaybetmiştir.

  4. Bayan [Davacı 4] kocası ve çocukları ile birlikte 1992'de Srebrenitsa kasabasına kaçmıştır. 11 Temmuz 1995'te iki oğlu ormana kaçmıştır. Onları bir daha canlı olarak görememiştir. Bayan [Davacı 4] kocasıyla birlikte, yerleşkenin dışında kalan küçük güvenli bölgeye kaçmıştır. 13 Temmuz 1995'te kocasından ayırılmış ve bir daha asla görüşmemişlerdir. 2003 yılında oğullarından birinin cesedini tespit etmiştir.

  5. Savaşın başlangıcından beri Bayan [Davacı 5] kocası ve oğluyla birlikte Srebrenitsa kasabasında yaşamaktadır. Oğlu 11 Temmuz 1995'te ormana kaçmıştır. Bayan [Davacı 5] ve kocası küçük güvenli bölgeye kaçmıştır. Yerleşkeye girmelerine izin verilmemiştir. 13 Temmuz 1995'te kocasından ayırılmıştır. Kocasının cesedi toplu bir mezarda bulunmuştur. Oğlunun akıbetini bilmiyor.

  6. Savaş sırasında Bayan [Davacı 6] ailesi ile Srebrenitsa kasabasında yaşamaktadır. 1993'te kocası Bosnalı Sırplar tarafından esir alınmıştır ​​ve o zamandan beri kayıptır. 11 Temmuz 1995'te bayan [Davacı 6] küçük güvenli bölgeye kaçmıştır. Artık mültecilerin girmesine izin verilmediğini duyduğu için yerleşkeye girmeye teşebbüs etmemiştir. İki oğlu ormana kaçmıştır. Büyük oğlunun ceset kalıntıları daha sonraları bulunmuş, diğer oğlunu ise bir daha görememiştir.

  7. Savaş öncesinde ve sırasında Bayan [Davacı 7] Potočari’de yerleşke yakınında kocası ve oğluyla yaşamaktadır. Srebreitsa’nın düşüşünden önce kocası Tuzla’ya kaçmıştır. 11 Temmuz 1995’te oğlunun ormana kaçmış, oğlunun cesedi sonrasında bulunmuştur. Bayan [Davacı 7] küçük güvenli bölgeye kaçmış ve yerleşkeye girmesine izin verilmemiştir.

  8. Savaşın başlangıcından beri Bayan [Davacı 8] Srebrenitsa kasabasında yaşamaktadır. 11 Temmuz 1995’te Bayan [Davacı 8] ve kocası küçük güvenli bölgeye kaçtıklarında artık kimsenin yerleşkeye alınmadığını öğrenmişlerdir. 13 Temmuz 1995’te kocasından ayırılmış ve bundan sonra kocasını bir daha hiç görmemiştir.

  9. Savaş sırasında Bayan [Davacı 9] kocası ve iki oğluyla birlikte Srebrenitsa kasabasında yaşamaktadır. Oğullarından birisi savaş patlak verdiğinde kaçmış ve savaştan sağ kurtulmuştur. Srebrenitsa düştüğünde [Davacı 9] ve diğer oğlu [Davacı 9'un oğlu] küçük güvenli bölgeye kaçmıştır. [Davacı 9’un oğlunun] yerleşkeye girmesine izin verilmiş, ancak kendisi ve kocası girememiştir. 12 Temmuz 1995'te oğlu (Davacı 9'un oğlu) yerleşkeden gönderilmiş ve bugüne kadar bulunamamıştır. 13 Temmuz 1995'te otobüslere binmeye çalışırken [Davacı 9] kocasından ayırılmıştır. Kocasının ceset kalıntıları 2004'te bulunmuştur.

  10. 1993 yılında Bayan [Davacı 10], ailesi ile birlikte Srebrenitsa kasabasına taşınmıştır. 11 Temmuz 1995'te babası ormana kaçmıştır. Cesedi daha sonra toplu mezarda bulunmuştur. Bayan [Davacı 10], annesi ve kız kardeşi ile küçük güvenli bölgeye kaçmış ve yerleşkeye alınmamışlardır. Yerleşkenin dışındaki küçük güvenli bölgeye sığınmışlardır. Bosnalı Sırplar, [Davacı 10]’un annesine tecavüz etmiştir. Annesi 1996'da ölmüştür.

  11. Dernek Hollanda yasalarına göre kurulmuş amacı –kısaca özetlenecek olursa- Srebrenitsa’nın düşüşünün kurbanlarının hayatta kalan yakınlarının (yaklaşık 6,000 kişi) çıkarlarını korumak olan, tam ehliyetli bir tüzel kişiliktir. Hollanda Medeni Kanunu´nun (DCC) 3. maddesinin 305a fıkrası uyarınca tazminat talep etme hakkı (peşin tazminat ödenmesi talebi) hariç olmak üzere, çekişmeli taleplere ilişkin olarak dava açmaya yetkilidir.

Talep, Esas ve Savunma

Her iki davada da:

  1. 4 Haziran 2007'de, Dernek ve diğerleri, Devlet ve Birleşmiş Milletler´i Lahey'deki Yerel Mahkeme´de dava ederek -özetle– derhal:

I. Devlet ve Birleşmiş Milletler´in, 1 ila 10 numaralı davacı kadınlar ile Derneğin çıkarlarını koruduğu kurbanların hayatta kalan akrabalarını Dutchbat aracılığıyla sözde güvenli Bosnalı Sırplara karşı koruma yükümlülüğünü yerine getiremediğine;

II. Devletin ve Birleşmiş Milletlerin, 1'den 10'a kadar belirtilen kadınlara ve ayrıca derneğin çıkarlarını koruduğu kurbanların hayatta kalan akrabalarına karşı haksız fiil işlediğine;

III. Devletin ve Birleşmiş Milletler'in 9 Aralık 1948'de imzalanan Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesinde (bundan böyle: Soykırım Sözleşmesi olarak anılacaktır) tanımlanan soykırımı önleme yükümlülüğünü ihlal ettiğine;

IV. Devlet ve Birleşmiş Milletler'in, 1 ila 10 arasında sözü edilen kadınlara, kanunlara göre takdir edilecek kalıcı kayıp ve acıları için tazminat ödemeye ve şimdilik bu zararlar için kişi başı 25.000 Euro ödemeye mahkûm edilmesine;

V. Devlet ve Birleşmiş Milletlerin yargılama masraflarını ödemeye mahkûm edilmesine hükmedilmesini talep etmiştir.

  1. Dernek ve diğerleri, iddialarını -özetle-; Temmuz 1995'te doğu Bosna’nın Srebrenitsa bölgesinde soykırım gerçekleşmesi ve bu soykırımda 1 ile 10 numara ile belirtilen kadınlar ile Derneğin çıkarlarını savunduğu, bu olayda Bosnalı Sırplar tarafından öldürülen erkek ve oğlanların hayatta kalan akrabaları olmalarına dayandırmışlardır. Sonuç olarak, Birleşmiş Milletler ve Devlet uğranılan bu zararlardan sorumludur, çünkü:

  2. BM ve Devlet, alanda bulunan insanları koruma yükümlülüğünü, aralarındaki anlaşma uyarınca küçük güvenli bölgedeki nüfusu birlikler göndererek korumaları gerekmesine ve bu anlaşmanın DCC madde 6:253 anlamında üçüncü taraflara da hak sağlar nitelikte olmasına rağmen, yerine getirmemiş,

  3. BM ve Devlet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (bundan böyle ECHR olarak anılacaktır), Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi (bundan böyle ICCPR olarak anılacaktır), Cenevre Sözleşmeleri, BM Sözleşmesi, SOP de dahil olmak üzere ulusal ve uluslararası insan hakları hukukuna aykırı hareket etmiş ve

  4. Soykırımı önleme yükümlülüğünü ihlal etmişlerdir.

  5. Yerel Mahkeme, 10 Temmuz 2008 tarihli kararında, davanın BM'e yöneltilen kısmını görmeye yetkili olmadığına karar vermiştir. Bu karara karşı İstinaf Mahkemesi´ne, sonra Yüksek Mahkeme´ye ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi´ne (bundan sonra AİHM'ye gönderilen) şikâyette bulunulmuş, Yerel Mahkeme kararı onanarak kesinleşmiştir (Yüksek Mahkeme, 13 Nisan 2012, ECLI: NL: HR: 2012: BW1999 ve AİHM 11 Haziran 2013, Esas No: 65542/12).

  6. Yargılamalar, daha sonra Dernek ve diğerleri ile Devlet arasında devam etmiştir.  Yerel Mahkeme önünde Dernek ve diğerleri Devlet´e karşı aşağıdaki iddialarını sürdürmüştür:

  7. Srebrenitsa'nın düşüşünden önceki dönemde Dutchbat, gıda ve insani yardım konvoylarının güvenli bölgedeki insanlara ulaşmasını sağlamak için çok az şey yapmıştır.

  8. Srebrenitsa'nın düşüşünden önceki dönemde Dutchbat, Bosnalı Sırpların ilerlemesini engellemek ve güvenli bölgedeki insanları korumak için çok az şey yapmıştır, özellikle, Dutchbat:

a) Bosnalı Sırpların planlanan saldırısına yönelik Sahip olduğu bilgileri kullanmadı;

b) Bosnalı Sırplar Srebrenitsa'ya yaklaşırken silahsızlık anlaşmalarına sadık kalarak el konulan silahları geri vermeyi reddetti;

c) ABiH tarafından gösterilecek olan aktif direnci önledi;

d) Gözlem noktalarını terk etti;

e) Blokaj pozisyonlarını çok kolay ve çabucak terk etti.

  1. Devlet, öncelikle Dutchbat'a yakın yakın hava desteğini engelledi ve ardından durdurdu;

  2. Devlet, 10 Temmuz 1995'te Fransızların, personeliyle birlikte Tigre helikopterlerini emirlerine verme teklifini reddetti ve Srebrenitsa'nın düşüşünden sonra Srebrenitsa'yı yeniden alma planlarını engelledi;

  3. Gollibiard´ın emrinin aksine, Srebrenitsa'nın düşüşünden sonra Dutchbat, insanlı gözlem noktalarını derhal terk etme emrine aykırı davrandı;

  4. Dutchbat, Gobiliard'ın silah ve diğer teçhizatları Bosnalı Sırplara teslim etmeme emrine aykırı davrandı;

  5. Dutchbat, erkek mültecilere ormana kaçmalarını tavsiye etti;

  6. Dutchbat, erkek mültecileri ormana kaçtıklarında genel alarm durumun geçmedi;

  7. Dutchbat, tüm mültecilerin yerleşkeye girmesine izin vermedi;

  8. Dutchbat, gözlemlediği savaş suçlarını bildirmedi;

  9. Dutchbat, mültecilere yeterli tıbbi yardım sağlamadı;

  10. Dutchbat, tahliye sırasında erkek mültecilerin diğer mültecilerin ayrılmasında işbirliği yaptı;

  11. Dutchbat, yerleşkede bulunan mültecilerin tahliyesinde işbirliği yaptı.

  12. Devlet, gerekçeli bir savunma yaptı.

Yerel Mahkeme Kararı

Her iki davada da:

  1. 5.1 16 Temmuz 2014 tarihli kararla, Yerel Mahkeme, 4.1/II.´de belirtilen uyuşmazlığa ilişkin karar vermiştir.

"Devlet, 13 Temmuz 1995 öğleden sonra Dutchbat’in Potočari'deki yerleşkeden gönderilerek yerleşkeden atılmasına yardım ettiği erkek mültecilerin daha sonra öldürülmesi nedeniyle 4.339 da belirtilen Dernek ve diğerlerinin temsil ettiği kişilerin maruz kaldığı zararlardan hukuka aykırı fiili nedeniyle sorumludur. "[Altı çizilenler İstinaf Mahkemesi tarafından eklendi]

Yerel Mahkeme, "4.339'uncu maddede belirtilen kişiler" ile 13 Temmuz 1995'te öğleden sonra sınır dışı edilen ve daha sonra öldürülen erkek mültecilerin aile üyelerini kastetmektedir. Yerel Mahkeme temel ilke olarak, aile üyelerini; yetişkin erkeklerin eş ve çocuklarını, reşit olmayan (on sekiz yaşına erişmemiş erkekler olarak kabul edilmiştir) erkeklerin anne ve babaları olarak kabul etmiştir.

  1. Yerel Mahkeme, Dernek ve diğerleri tarafından Devlet´e isnat edilen 13 Temmuz 1995'de yerleşkeden atılan erkek ve oğlan çocuklarına ilişkin iddialar dışındaki diğer talepleri reddetmiştir.  Bu nedenle yukarıda 4.1 de yer alan I, III ve IV üncü maddelere istinaden talep edilen tazminatlar; tazminat avansı talebi de dahil olmak üzere reddedilmiştir. Yerel Mahkeme, Devleti dava masraflarını ödemeye mahkum etmiştir.

  2. Yukarıdaki kararların gerekçelerini yer aldığı Yerel Mahkeme kararının tam metni ECLI:NL:RBDH:2014:8562'de ve İngilizce olarak ECLI:NL:RBDHA:2014:8748'de bulunabilir. İstinaf Mahkemesi bu kaynaklara atıfta bulunacak ve gerektiğinde Yerel Mahkeme´nin İstinaf gerekçelerine ilişkin görüşmelerindeki kararının gerekçelerini ele alacaktır.

İtirazın değerlendirilmesi

Esas ve karşı istinaf başvurularının gerekçeleri, istinaf başvurusunun kapsamı ve istinafın genişletilmesi

  1. Her iki taraf da, Yerel Mahkeme kararına karşı itirazlarını sunmuştur. İstinaf dilekçesi ile Dernek ve diğerleri,  dava dilekçesinde gösterilen gerekçelere ek olarak, taleplerini destekler nitelikteki istinaf başvurusu gerekçelerine dayanarak hak taleplerini arttırmak istediklerini de belirtmiştir. Her iki davada da, esas istinaf başvurusundaki gerekçeler karşı istinafa itiraz gerekçeleriyle aynı olduğu için, İstinaf Mahkemesi, kısaltmak amacıyla "Derneğin İstinaf Gerekçeleri” ya da “Devlet’in İstinaf Gerekçeleri” şeklinde atıfta bulunarak, hem esas istinaf hem de karşı istinaf gerekçelerini ifade etmektedir.

  2. Dernek ve diğerlerinin yukarıda 4.4 numaralı maddede sayılan; Dutchbat’in gıda ve insani yardım konvoylarının güvenli bölgeye ulaşmasını sağlamak için çok az şey yaptığı, Dutchbat’in Bosnalı Sırplar tarafından tasarlanan saldırı hakkındaki bilgiyi kullanmadığı ve Dutchbat’in Abih’in direnişine engel olduğu (madde i ve ii a ve c) iddialarına ilişkin olarak Yerel Mahkeme, bu eylemlerin Devlet´e yüklenemeyeceğine karar vermiştir. Buna karşı istinaf gerekçesi ileri sürülmemiştir. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesi bu iddiaları dikkate almayacaktır.

I. Açıklanmayan belgeler; bilgi verme ve delil sunma yükümlülüğü

  1. Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 1. gerekçe;  Yerel Mahkeme´nin davayı değerlendirirken, Dernek ve diğerlerinde mevcut olmayan ve Devlet tarafından da açıklamayan belgelerin mevcudiyetine rağmen, Dernek'in bilgi ve delil sunma yükümlülüğü için düşük standartlar, Devletin bilgi verme ve delil sunma yükümlülüğü için ise daha yüksek veya diğer standartlar öngörmemiş olmasıdır. (Yerel Mahkeme´nin kararı 4.20 ve 4.21). Dernek ve diğerleri UNPROFOR'un  Angajman Kuralları, DCCC'deki istişarelere ilişkin belgeler, Dutchbat tarafından hazırlanan bilgi raporları, günlük durum raporları, Rutten ( inter alios)  ile yapılan röportajlara ve Bakanlar Kurulu'nun 5, 6, 7 ve 11 Temmuz 1995 tarihli toplantı tutanaklarına sahip olmadığını savunmuştur. Dernek ve diğerleri bu belgelere sahip olmadığından kendilerinin bilgi verme ve delil sunma yükümlülüğü için daha düşük standartların, Devlet’in bilgi verme ve ikna edici olma yükümlülüğü için daha yüksek standartların getirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Devlet nedenlerini belirterek buna itiraz etmiştir.

  2. İstinaf Mahkemesi her şeyden önce yargılama sırasında itiraz edilmeyen ve mahkemeye teslim edilmemiş belgeleri dikkate almaz. Bununla birlikte, Devlet de bu tür belgelere (kısmen) dayanmamıştır.

İstinaf Mahkemesi, bu davaya konu olaylarla ilgili çok sayıda bilginin, 1.3 te belirtilen açıklanmayan belgelerin özetini anlatan raporlar da dahil olmak üzere kamuya açık olduğunu ve bunun yanı sıra, pek çok röportajın mahkemeye sunulduğunu göz önüne almıştır. Dolayısıyla, genel olarak, argümanları ilgili bilgilerle destekleyecek kanıtların bulunduğu varsayılabilir. İstinaf Mahkemesi ayrıca, gizli belgelerdeki bilgilerin, NIOD raporu, tanık beyanları veya medya yansımaları (Bakanlar Kurulu´nun tutanaklarını gösteren video gibi) vasıtasıyla ifşa edilmiş olmasının, Dernek ve diğerlerinin Devlet’in belirli bilgiler konusunda sessiz kaldığı veya yalan söylediği şeklindeki iddialarını desteklemediği sonucuna varmıştır. DCCC ile ilgili belgelerle bildiri raporları ve durum raporları ile ilgili olarak İstinaf Mahkemesi ayrıca 12.9, 12.10 ve 12.11'in altındaki hususlara değinmektedir; ve Bakanlar Kurulu tutanaklarına ilişkin olarak, 52.5'in altındaki düşünceye atıfta bulunmaktadır. Bir tanığın (dahası) dinlenilmesi gerekli olması halinde, Dernek ve diğerleri bu amaçla delil üretmeyi teklif edebilirdi.

  1. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesi, yargılanmalar sırasında Derneğin bilgi verme yükümlülüğü standartlarını düşürerek, Devletin bilgi verme yükümlülüğü standartlarını ya da ikna edici olma yükümlülüğünü arttırmak için herhangi bir neden görmemektedir.  İstinaf Mahkemesi, Dernek ve diğerleri ve Devlet tarafından sunulan argümanları (her iki davada da), asıl olarak hukuk çerçevesinde (yeterince) tartışılmış ve itiraz edilmiş veya itiraz edilmemiş olmalarına göre inceleyecektir.

II. Üçüncü kişi yararına hüküm, Madde 6: DCC 253

  1. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 2. Gerekçe;  Yerel Mahkeme´nin Devlet ile BM arasındaki 836 numaralı kararın ( bkz. yukarıda 2.17) uygulanması için birlik göndererek katkıda bulunma anlaşmasının güvenli bölgede yer alan nüfusa Devlet’ten koruma talebinde bulunma hakkını vermeyeceği yönündeki kararı ile ilgilidir (Yerel Mahkeme kararı 4.22 ff). Dernek ve diğerlerine göre  bu hüküm yanlış ve asılsız olup söz konusu anlaşma, madde 6: 253 DCC çerçevesinde üçüncü taraf yararına hükümleri içermektedir.  Devletin bu yükümlülüğünü Dernek ve diğerlerine karşı yerine getirmekte kendisine isnat edilebilecek şekilde başarısız olduğunu savunulmuştur. Dernek ve diğerleri ayrıca, güvenli bölgenin nüfusuna birkaç kez koruma sözü verildiğini ve Devlet’in bu sözlerini de aykırı davrandığını iddia etmiştir. Devlet, gerekçelerini belirterek bir savunma yapmıştır.

  2. İstinaf Mahkemesi yukarıda madde 2.17'de anlatılan olayların akışından, (Dernek ve diğerlerinin argümanlarına ve Nuhanović ve Mustafić davaları istinaf kararına uygun olarak ECLI: NL: GHSGR: 2011: BR0132, 5.7 altında ) Devlet ile BM arasında (Devletin itiraz ettiği) DCC Madde 6:213'da atıfta bulunulan bir sözleşme olduğunu varsaymaktadır. Taraflar arasında, Hollanda yasasının uygulanabilir olduğu konusunda anlaşmazlık yoktur.

  3. DCC 6. madde anlamında üçüncü kişi yararına bir hükmün varlığı, üçüncü tarafın varlığının kabulünün yanı sıra sözleşme taraflarından birinin üçüncü şahıs yararına bir hakkı taahhüt etmesi ve sözleşmenin diğer tarafının buna karşılık üçüncü kişiye diğer tarafa karşı bağımsız bir işlem yapma hakkı tanımasını gerektirir. Bir üçüncü taraf yararına hükmün varlığı, sözleşmenin yorumlanması meselesidir; bu durumda, özel durumun makullük ve adalet kriterlerine göre belirlenecek olan tüm koşulları son derce önemlidir. Taraflar ve üçüncü şahıs, makul bir ölçüde ve sayacaklarımızla sınırlı olmamak üzere; sözleşmenin ilgili hükmünün lafzı, sözleşmenin doğası ve 3. kişilerin yasal durumuna etki etmeye yönelik kapsamı anlamında (söz konusu durumdaki tüm özel koşullar göz önünde bulundurularak)  bu hükümler ile bağlıdır.

  4. Öncelikli husus, BM’nin 819 ve 836 numaralı kararlarının UNPROFOR'un görevinin nüfusun korunmasını açıkça içermediğidir. Dernek ve diğerleri, Genel Sekreterin 9 Mayıs 1994 tarihli bir raporunda, halkın korunmasını UNPROFOR'ın amaçlarından biri olarak açıkça tanımladığına işaret etmiştir. UNPROFOR'un raporuna göre, UNPROFOR misyonunu şu şekildedir: "Belirtilen güvenli alanların sivil nüfuslarını silahlı saldırılara ve diğer düşmanca eylemlere karşı, askeri birlikler ve gerektiğinde hava gücünün uygulanması yoluyla kabul edilen usullere uygun olarak " ve "UNPROFOR, bu Güvenli Bölgelerdeki eylemlerin nüfus için bir tehdit oluşturduğunu tespit ederse, NATO ile yakın işbirliği içerisinde sorumluluklarına uygun hareket edecektir.” Ancak, aynı raporun devamında, bu korumanın kati bir biçimde ancak –tanımlanmamıştır– birliklerin varlığı ve hava gücünün uygulanabilmesi yoluna bağlı olduğu görülmektedir. Hava gücü, BM karargâhı ve NATO (sözleşmeye taraf olmayan) tarafından takip edilen olağan prosedüre uygun olarak konuşlandırılmalıdır ( yukarıdaki 2.15'e bakın ).

  5. Birleşmiş Milletler ve Devlet´in, güvenli bölge nüfusunun (bilinmeyen ve öngörülemeyen sayıda kişinin) yararlanabileceği bağımsız bir dava hakkı oluşturma amacı olduğuna dair bir delil bulunmamaktadır. Ayrıca önemli olan, sözleşmenin Devlet´in (tamamen) UNPROFOR sağlamasına değil UNPROFOR’u destekleme etkisinin olmasıdır. Diğer üye Devletlerden gelen taburlar, UNPROFOR içinde aynı BM misyonunun menfaati için çalışmaktadır. Bu nedenle, işbu sözleşme, doğası gereği, UNPROFOR'un performansıyla ilgili olarak Üye Devletlerden birine karşı üçüncü taraflar için bağımsız bir hak talebi sağlayan bir anlaşma değildir.

  6. Dahası, Birleşmiş Milletler kararlarının uygulanması bağlamında, güvenli bölge nüfusu bireylerine hak sağlayan bir üçüncü taraf yararına hüküm, anlaşılan o ki BM misyonlarındaki BM birliklerinin eylemleri için uluslararası hukukun isnat ve yükümlülük sistemine aykırıdır. Devlet ve BM'nin, böyle bir üçüncü kişi yararına hükmü açıkça belirtmeden, örtülü bir şekilde kabul etmeleri kendilerinden beklenemez ve şu anda sorumlu tutulamazlar.

  7. Her koşulda İstinaf Mahkemesi, Devlet ve Birleşmiş Milletler arasında yapılan birliklere katkıda bulunma anlaşmasının Dernek ve diğerleri için, Devlet tarafından güvenli bölge nüfusunun korunmasını talep etme veya başka bir yolla sözleşmeyi Devlet aleyhine yöneltme hakkı vermediği sonucuna varmaktadır.

  8. Dernek ve diğerleri, General Morillon tarafından Mart 1993'te Srebrenitsa'da yaşayan Bosnalı Müslümanların korunacağı ile ilgili olarak verilen sözü öne sürmüştür (bkz. yukarıda 2.8).  Morillon’un bu sözünün, onların Hollanda Devleti tarafından korunacağı şeklinde herhangi bir emare içermemesi nedeniyle işbu dava açısından faydası bulunmamaktadır.  Morillon, BM tarafından UNPROFOR'da görevlendirilen Fransız bir generaldir. Bu, o kişilerin BM'nin himayesi altında olduklarına dair bir beyandır. Sadece bu nedenle bile, halka verilen bu söz Devlet´e uygulanabilir kanuni bir taahhüt olarak değerlendirilemez.

  9. Dernek ve diğerleri, Dutchbat askerlerinin birkaç kez Dutchbat’in halkı koruyacağına dair söz verdiğini ileri sürmüştür. İstinaf Mahkemesi, eğer doğruysa bunun (Dernek´in kendi iddialarına göre), silahların teslimi veya geri vermemek gibi BM faaliyetlerinin yürütülmesi çerçevesinde yapıldığını kabul edilmelidir. Dutchbat askerlerinin tümü BM'nin emrinde ve BM komutasında yer almıştır. Dutchbat askerleri, BM üniformaları (mavi kasklar) ve BM bayrağı altında çalışmıştır. Halk, Hollandalı barış güçlerinin BM misyonu için BM adına yerleştirildiğini ve BM’in bir parçasını oluşturduğunu görebilmiştir. Bu nedenle, Hollanda tarafından ya da Hollanda adına herhangi bir taahhüt verilmemiştir. Böylece Dernek ve diğerlerinin delil teklifi (İstinaf dilekçesi madde 37) dava ile ilgisi olmadığından dikkate alınmamıştır.

  10. Sonuç olarak, hiçbir üçüncü taraf yararına hüküm veya Dernek ve diğerleri tarafından Devlet´e karşı yöneltilebilecek herhangi bir sözleşme taahhüdü bulunmamaktadır.  Bu nedenle, ikinci istinaf gerekçesi temelsiz olduğundan reddedilmiştir.

III. Devlete İsnat

BM dokunulmazlığı bağlamında Devlet´e uzanan isnat?

  1. Dernek ve diğerlerinin 3. gerekçesi,  Yerel Mahkeme´nin isnat metodunun BM'nin dokunulmazlığa sahip olmasıyla ilgili olmadığı kararına karşı yöneltilmiştir. (Yerel Mahkeme karar 4.3 ve 4.35). Dernek ve diğerleri bu bağlamda AİHM'in Dernek´in AİHS 6. maddeyi ihlal edildiğine ilişkin itirazlarının (yukarıda 4.3'te belirtilmiş olan) temelsiz olduğu için değil kabul edilemez olduğu için reddettiğini ve bu dokunulmazlığın, Devlet´in sorumluluğunun değerlendirilmesinde herhangi bir etkisi olmadığına vermenin yanlış olduğunu savunmuştur.

Karara göre, mahkemeye erişim hakkının, Birleşmiş Milletler´in aksine, Devlet´in yargı bağışıklığını öne sürememesi nedeniyle ihlal edilmediğine ilişkin karara karşı Dernek ve diğerleri itirazda bulunmuştur. Devlet bu gerekçeye itiraz etmiştir. İstinaf Mahkemesi aşağıdaki şekilde tespitlerde bulunmuştur:

  1. Birleşmiş Milletler bayrağı altında (Birleşmiş Milletlerin İmtiyazları ve Muafiyetleri Konvansiyonu (Antlaşma Serisi 1948, No: 224) gereği BM kovuşturmadan muaftır) yapılan eylemlerin Devlet´e isnat edilip edilemeyeceği ve de hangi kapsamda isnat edilebileceği yazılı ve sözlü (uluslararası) hukukun konusudur ve özellikle Uluslararası Hukuk Örgütü (ILO) tarafından hazırlananlar da dahil olmak üzere Uluslararası Kuruluşların Sorumlulukları Hakkında Taslak Metin (bundan sonra "DARIO" olarak anılacaktır ) ve Devletlerin Uluslararası Olarak Hatalı Yolsuzluklara Karşı Sorumlulukları Hakkında Taslak Makaleleri (bundan sonra: DARS) kapsamaktadır. Uluslararası hukukta ortaya konan kurallar, mağdurların BM'yi (dokunulmazlık gerekçesiyle) sorumlu tutamamasına ve bunun sonucunda BM üyesi ülkelerden birinin de (isnat edilememe gerekçesiyle) belirli eylemler ve Bosnalı Sırpların işlediği savaş suçları nedeniyle sorumlu tutulamayacağı sonucuna götürmektedir. Bu suçlardan ötürü Devlet suçlanamaz ve geçerli kurallar uyarınca sorumlu olduğu şeylerden daha fazlası Üye Devlet'e isnat edilemez. Bu sebeple bu istinaf gerekçesinin temelsiz olduğu söylenebilir.

Devlete İsnat, etkili kontrol (talimat (lar))

  1. Dutchbat tarafından gerçekleştirilen eylemler, eğer Devlet tarafından etkin bir şekilde kontrol ediliyorsa bu eylemlerin Devlet´e isnat edilebileceği konusunda bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Gerçekte önemli olan şey, Devlet´in belirli eylemler (veya ihmaller) üzerindeki fiili kontrolüdür; burada, tüm esas koşullar ve davanın özel bağlamı göz önüne alınmalıdır.  Yerel Mahkeme, haklı olarak Birleşmiş Milletler komutasında Hollandalı askerlerinin bulunması, Hollandalı UNPROFOR subaylarının bazen doğrudan Dutchbat’la etkileşime girmesi ve Hollandalı UNPROFOR yetkilileri ile Hollanda hükümeti ve/veya DCCC arasındaki iletişimin Devlet´in etkin kontrol uyguladığı anlamına gelmeyeceğine karar vermiştir (Yerel Mahkeme Kararı 4.44 - 4.55) ve buna taraflarca itiraz edilmemiştir.

Dutchbat üzerindeki komuta ve kontrol BM’ye geçtiği için BM, prensipte Dutchbat üzerinde etkili bir kontrol uygulamıştır. Bir veya daha fazla özel olay ve istisnai durumlarda, aynı zamanda Devlet´in de Dutchbat tarafından gerçekleştirilen belirli eylemler üzerinde etkili bir kontrol uygulayıp uygulamadığı hususunun Dernek ve diğerlerince makul gerekçelerle ortaya konması ve itiraz edildiği takdirde kanıtlaması gereken bir husustur.

  1. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 4. Gerekçe; Yerel Mahkeme´nin, Devlet´in 9 Temmuz 1995'e kadar Dutchbat’a talimat vermediği ve bu talimatların engellenme pozisyonlarıyla sınırlı olduğunu tespit eden bulgularıyla ilgilidir (Yerel Mahkeme kararı 4.62 - 4.65). Dernek ve diğerlerine göre, Yerel Mahkeme, Dutchbat operasyonu boyunca öncelikli olarak Dutchbat’in güvenliği ile ilgili olan; gözlem noktalarının direnç gösterilmeden bırakılması, blokaj pozisyonlarının  terk edilmesi, silahlar ve teçhizatın bırakılarak teslim edilmesi ve el konulan silahların halka geri verilmesini reddetmek, halka gerekli tıbbi yardımı sağlamayı ve bu amaç doğrultusunda mevcut araçları kullanmayı reddetmek ve halkı korumamaya ilişkin talimatların tümünün BM tarafından verilen emirlere aykırı olduğunu tespit etmeyerek hataya düşmüştür. Dernek ve diğerlerine göre, Dutchbat, BM emirlerini 8 Temmuz 1995 tarihinden itibaren kendi Dutchbat personelinin güvenliğine oranla ikinci derecede görmüştür. Dernek ve diğerleri Voorhoeve tarafından 10 Temmuz 1995'te 'kayıplardan kaçınma', 'Hollanda askeri personelinin güvenliğini en ön planda tutma' ve 'erkeklerin ve kadınların eve güvenli bir şekilde dönmesini görmek isteme' konusundaki sözlerine dikkat çekti (bkz. yukarıda 2.36). Dernek ve diğerleri bu ifadelerin bir bütün olduğunu ve Blokaj pozisyonları hakkında Devlet tarafından verilen bir talimatla sınırlı olmadığını ileri sürmüştür.

  2. Devlet bu iddiaya karşı çıkmış ve özellikle, Yerel Mahkeme kararındaki gibi gereksiz kayıplardan kaçınmak için verilen talimatlar vasıtasıyla Devletin Dutchbat üzerinde etkili bir kontrol uyguladığına itiraz etmiştir.

Bu bağlamda, İstinaf Mahkemesi şu şekilde tespitlerde bulundu:

  1. İstinaf Mahkemesi, Dernek ve diğerlerinin ve Yerel Mahkeme´nin aksine, Devlet’in iddiası doğrultusunda Voorhoeve tarafından 10 Temmuz 1995 tarihinde 'Hollandalı askeri personel güvenliğine en üst öncelik vermek' 'kayıplardan kaçınmak” ve 'erkeklerin ve kadınların eve güvenli bir şekilde dönmesini görmek isteme' ile ilgili yapılan açıklamaların Devlet’in belirli eylemler üzerinde etkili kontrolü olması olarak düşünülemeyeceğine karar vermiştir.  Resmî belgeler, bu ifadeler dolayısıyla Dutchbat tarafından gerçekleştirilen belirli (belirli askeri operasyonlar veya diğer özel) eylemler üzerinde fiili kontrol gerçekleştirildiğine ilişkin bir sonuca varılmasına imkan sağlamaz.  Söz konusu açıklamalar genel bir nitelik taşımakta olup, herhangi bir zamanda belirli gözlem noktalarını veya blokaj pozisyonlarını terk etmek veya terk etmemek, silah ve teçhizatı bırakmak ve teslim etmek ya da tıbbi ve benzeri yardım sağlamak gibi belirli operasyonel (veya diğer) fiillere yönelik değildir. Dernek ve diğerleri açıklamaların genel niteliği kabul etmekle beraber, Dutchbat´ın hareket tarzının, Devlet´in talimatlarının kapsamlı olduğunu, Voorhoeve'in talimatlarının sadece blokaj pozisyonları ile sınırlı olmadığını ve Dutchbat tarafından gerçekleştirilen eylemlerin tüm yönleriyle ilgili olduğunu, iddia etmektedir. (İstinaf Dilekçesi no. 52 ve 54). Söz konusu açıklamalara bakılmaksızın, Dutchbat tarafından gerçekleştirilen somut fiiller, Devlet tarafından yapılan açıklamaların değil, BM komutasındaki komutanlar tarafından verilen belirli emirlerin yerine getirilmesidir. Devletin, Dutchbat personelinin güvenliğine başka herhangi bir husustan daha çok öncelik verilmesi yönünde belirli emirler verdiği veya bu yönde emirler verilmesine neden olduğunu gösteren hiçbir şey bulunmamaktadır.

Ayrıca Voorhoeve sözü edilen açıklamaları yapmadan önce 29 Mayıs 1995'te doğrudan BM emir komutası içerisinde (yani, Korgeneral Smith tarafından) BM askeri personelinin güvenliğinin, görevin yerine getirilmesine göre öncelikli olduğuna ilişkin genel bir üstün emir çıkarıldığı da tespit edilmiştir (bkz . Yukarıda 2.27). Bu, BM tarafından yapılan operasyonel bir tercihtir.

Devletin, Dutchbat askeri personelinin eve güvenli ve sağlıklı bir şekilde dönmesine öncelik verilmesini destekleyen yorumları, Devlet´in belirli operasyonel kararlar üzerinde olgusal denetim uyguladığını göstermez.

  1. Yerel Mahkeme´nin (bkz. Yerel Mahkeme kararı 4.66) aksine, İstinaf Mahkemesi, Voorhoeve, Van den Breemen ve Franken'in, Yerel Mahkeme tarafından atıfta bulunulan ifadelerinin bir talimat aracılığıyla operasyonel işler üzerinde Devlet’in kontrolü sağladığı veya etkin kontrol uyguladığı anlamına geleceğini kabul etmemektedir. Bu ifadeler kesin olarak (kısaca ifade edildiği haliyle) şu şekilde yorumlanmalıdır: önlemlerin komutanlar tarafından alınacağına dair bir temenni ifadesi (Parlamento Komisyonu önündeki Voorhoeve (bundan sonra: PCI görüşmeleri), s. 625), BM ile kurulan iletişim, Bakan ile yapılan gereksiz kayıplardan kaçınılmasına ilişkin röportajdan sonra (Van den Breemen, PCI ile yapılan röportajlar, s.735) ve Bakanın görüşüne veya Bakandan gelen bilgiye göre herhangi bir Hollandalı kayıp ya da ölümün olmaması gerektiğine dair bilgi (Franken, PCI ile yapılan röportajlar 67; Hilderink, PCI ile yapılan röportajlar s. 212 ve 216). Bunlar, görüş ve acil dileklerin ifadesi olabilir, ancak spesifik eylemler üzerinde talimat veya (başka) fiili kontrolü ima etmemektedir. Bu husus, Hilderink tarafından yapılan (Dernek ve diğerlerinin istinaf dilekçesinde 75 ve 76 numaralarda alıntıladığı) öncelikle Dutchbat birliklerinin güvenliğine önem verilmesi ve görevin bu çerçevede mümkün olduğunca yürütülmesi şeklindeki açıklamalar da ele alındığında sabittir. Bu genel iletişim, Devlet tarafından uygulanan etkin bir kontrolün kanıtı değildir.

  2. Lahey'den gelen yorumlar, Dutchbat'la üzerindeki komuta ve kontrolün yalnızca resmi olarak BM'ye devredilmediği (dolayısıyla Devlet'e ait değil, yalnızca BM'ye aittir), bunların her ikisinin de; yani Lahey ve BM’in ayrıca da Bosna Hersek'teki Dutchbat’in, eylemlerinde ve karar verirken uygulamada bu aktarımın son derece farkında olduğu bağlamından ayrı olarak değerlendirilemez.
    Bu, diğerlerinin yanı sıra aşağıdaki ifadelerden de anlaşılmaktadır:

- General Nicolai (PCI görüşmeleri, sayfa 257-259):

"[Soran: (...) Gerçek uygulamada ne kadar özümsenmişti ki, Hollanda ve Karremans için siz en doğrudan temas noktasıydınız.] Ama resmen değil. Genel Başkan Yardımcısı, General Gobiliard'dı. Emirleri çıkartan ve kararları vermek zorunda kalan Gobiliard'dı. (...) 24 saat boyunca merkezdeydim [İstinaf Mahkemesi: UNPROFOR]. Bu nedenle tüm gelişmelerden haberdardım. Dahası, Dutchbat bir Hollanda birimi idi. Sıklıkla iletişim benim üzerimden yürüdü, iletişim birinin kendi dilinde yapılabiliyorsa daha kolaydır. (...) Zaten, her halükârda, genellikle her gün hem yazılı hem de sözlü olarak Kraliyet Hollanda Ordusu Kriz Merkezi'ne ve DCCC'ye bir durum raporu [İstinaf Mahkemesi: durum raporu] verilirdi. (...) Özellikle bölgedeki durumun nasıl geliştiğine dair taktiksel bilgi, bizim nasıl yanıt verdiğimiz ve ne gibi tedbirler aldığımız [altı çizilen: İstinaf Mahkemesi tarafından eklenen]. [Sorgulayıcı: O zaman, Hollanda gelişmekte olan durumu göz önüne alarak size istekler de sunabilir mi?] Hayır, kesinlikle resmi olarak değil. Birim, BM'nin operasyonel kontrolü altındaydı. Bütün emirler görev dahilinde olduğu sürece Hollanda'nın hiçbir kontrolü yoktu. Yapabilecekleri tek şey, eğer ihtiyaç duyulursa, Güvenlik Konseyinden bazı şeylerin siyasi kanal aracılığıyla farklı şekilde idare edilip edilmeyeceğini sormaktı. [Sorgulayıcı: Sana herhangi bir istek de dahi bulunamazlar mıydı(...)? Bulunabilirlerdi, ancak sadece dostça bir istekte şeklinde. Hiç emir veremezdiler: lütfen bunu dikkate alabilir misiniz?  [Sorgulayıcı: Görülen o ki emir yok, ancak isteklerle ilgileniyorum.  Senden istekte bulunmaya çalıştılar mı?] Hayır (...) "

- Voorhoeve (PCI görüşmeleri, s. 623-624):

“[Soran: Blokaj pozisyonunda. (...)] (...) Bunun, Zagrep tarafından yayınlanan bir emir olduğunu öğrendik, tartıştık, herkesin konu hakkında kendi düşünceleri vardı. Bunun doğru olduğu konusunda görüş birliği içindeydik çünkü daha iyi bir şey ortaya çıkamazdı (...) [Sorgulayıcı: (...) Tartıştınız ama nasıl geçti ya da iletildi? Burada Lahey'de yapabileceğimiz tek şey kendi içimizde yorum yapmaktı. Bunu önlemek için ne hakkımız ya da otoritemiz ne de siyasi irademiz yoktu; (...) Birliklere göz kulak olmak bizim sorumluluğumuzdu. BM'nin emrindeydiler. BM’in sağlam komuta zincirine güveniyorduk. Kriz geliştikçe, BM komuta zincirinin sıkıntılar gösterdiği ve yavaş olduğu ortaya çıktı.  Bu Birleşmiş Milletler komuta zincirine isteklerimizi sunmamız gerektiğini kanıtladı. Operasyonel emir vermeksizin arttırarak bunu yaptık. (...) Onların üstünde [İstinaf Mahkemesi: Tuzla’daki subayların üstünde], Saraybosna'da daha fazla ülke bulunan daha güçlü bir seviye olduğu için şanslıydık. "

- Van den Breemen (PCI görüşmeleri s. 735):

"(...)Bununla birlikte, Bakanlığıma şüphelerimi bildirdim, fakat sahadaki komutanların yetkili olduğuna inanıyordum. (...) Bakan (...) kabul etti.  Gereksiz kayıplardan kaçınılması gereken siyasi isteğin geçerliliği koşuluyla nihayetinde sorumlu olan komutanlardır. Hatırladığım kadarıyla bu BM'e bildirildi. Nicolai öğleden sonra bana telefon etti ve en son durum hakkında bir güncelleme verdi. (...)”

- Hilderink (PCI görüşmeleri, sayfa 212):

"[Soran: (...) Sonra emir hakkında Zagreb'e geri döndün mü?] Nee. (...). [Soran: (...) Dutchbat'a emir verildi mi?] Hayır (...).

  1. BM'nin Dutchbat'a belirli talimatlar verdiği (diğer şeylerin yanı sıra engelleme pozisyonlarının kaldırılmasına ilişkin) sabittir. Devletin Dutchbat'a özel talimatlar verdiği, Devlet'in BM talimatları üzerinde fiili kontrolü olduğu veya BM talimatlarının Devletin söylediği veya yaptığı yönünde hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Zamanlama açısından Voorhoeve tarafından yapılan açıklamaları takiben Dutchbat’in yaptığı bazı eylemler, bu eylemlerin Voorhoeve yönlendirmesiyle gerçekleştirildiği (kısmen veya tamamen) anlamına gelmez.

  2. Temasları yoğunlaştırmak ya da istekleri daha net bir şekilde iletmekle Devlet, belirli eylemler üzerinde etkin bir kontrol anlamında bir denetim yapmış olmamaktadır. Gayri resmi istişareler, bu amaç için yeterli değildir.  BM emir komuta zinciri içerisinde bazı subayların aktif olması (Dernek ve diğerleri Brantz ve Nicolai'yi özellikle belirttiler), (hatta) temas kaynağı veya Hollanda'nın çıkarlarının savunucusu görevini görmeleri nedeniyle Devlet’in Birleşmiş Milletler komuta zincirinin bir parçası haline gelmesine yol açmamış olması ve bir Devlet olarak BM komuta zinciri tarafından belirli talimatların (engelleme pozisyonunu terk etme talimatı gibi) verilmesini sağlamak için, Devlet tarafından etkili bir kontrolün kısmen de olsa mevcut olmamasının önemine binaen yukarıdaki sözü edilen etkin bir kontrol mevcut değildir.

  3. Dernek ve diğerlerinin iddiasının aksine, Başbakanlıkta engelleme pozisyonlarında anti-tank silahlarının kullanılmasına ilişkin tartışmalar, Dernek ve diğerlerinin özellikle bu tartışmanın daha ileri bir aşamaya getirilerek Devlet tarafından Dutchbat’a talimatlar verildiği veya verilmiş olabileceğini yeterince açık ortaya koyamadığı için etkili kontrol anlamına gelmemektedir. DCCC'nin durum değerlendirmesi yapmak için bir araya gelmesi ve Dutchbat’in performansı için yönerge ve öncelikler oluşturması, Devletin Dutchbat’in belirli operasyonel eylemleri veya ihmallerini fiilen kontrol etmesi veya kullanması anlamına gelmemektedir; hatta DCCC istişarelerinin sonuçlarının, Hollanda'nın görüşü şeklinde BM komuta zinciri içindeki kişilere daha açık bir şekilde bildirilmesi bile (NIOD'un 2289'da rapor ettiği gibi) bu anlama gelmez.

  4. Devlet’in etkili kontrolü ile ilgili olarak, Dernek ve diğerleri ayrıca, zamanında önemli tüm bilgileri içeren durum raporlarının hazırlandığını ve sahadaki durum hakkında iyi fikir sahibi olabilmeleri için Hollanda'daki sorumlu Bakanlara gönderildiğini ve 11 ve 21 Temmuz 1995 tarihleri arasında 'gizli durum raporu' hazırlandığını iddia etmektedir. Dernek ve diğerlerinin bu raporlara erişimi bulunmamaktadır.  UNPROFOR'un bir albay komutanının şu anda bu raporların gizliliğini kaldırması gerektiğini ve gizli durum raporunda şu ifadelerin yer aldığını: "Serbest bırakılan mavi kaskların ilk incelemelerinden sonra, erkek Boşnakların idam edildiği ortaya çıktı; (...) Dutchbat Potočari'den ayrılıncaya kadar konunun daha da karmaşık hale gelmemesi için bulgularının kamuoyuna açıklanmaması bekleniyor" ifadesini delil olarak sundular.

İstinaf Mahkemesi, bu delili değerlendirmedi, çünkü doğruluğu, Devletin, askeri operasyonlar sırasında Dutchbat tarafından gerçekleştirilen fiiller üzerinde etkin bir kontrol sahibi olma hususunda Devlet'in fiili kontrolü sorunun değerlendirilmesiyle ilgili değildir. Bu raporlar, Potočari'den gelen bilgilerin iletilmesiyle ilgili olarak Dutchbat tarafından Hollanda'ya gönderilmişlerdir. Bu raporların özellikle Hollanda tarafından verilen talimatlar içerebileceği gösteren hiçbir iddia ortaya konmamıştır.

  1. Dördüncü istinaf gerekçesine yapılan açıklamada, Dernek ve diğerleri 16 ve 23 Temmuz 1995 tarihlerinde General HA Couzy tarafından yapılan açıklamalar ve bildiriler sırasında Devlet tarafından verilen olası talimatlara atıfta bulunmuş, fakat bu açıklamalar son mültecilerin yerleşkeden çıkarılmasından sonra, toplu infazlar halihazırda bitmişken (ya da en azından neredeyse) yapılmıştır. İsnat edilen hukuka aykırı fiil, tek başına neden-sonuç ilişkisinin yokluğu sebebiyle dahi Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü iddianın kabul edilemeyeceğini göstermektedir.

  2. Yukarıdakilerden anlaşılacağı gibi, kayıplardan kaçınılması ve birliklerin güvenliğinin öncelik taşıdığı yönündeki ifadeler nedeniyle Devletin etkili bir kontrolünün olduğu söylenemez. Bu, Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 4. gerekçenin- Yerel Mahkeme kararı ile ilişkili olarak özetle, Yerel Mahkeme´nin Devletin talimatlarını iddia edildiği gibi çok dar bir şekilde yorumladığı- asılsız olduğu için reddedildiği anlamına gelmektedir. Yukarıdaki hususlar ışığında, İstinaf Mahkemesi, yukarıda değinilen açıklamaların 9 Temmuz 1995 tarihinden önce yapılmış olup olmadığı sorusunu yanıtlamamaktadır; zaten bu soruya cevap verilmesi Devlete karşı olan ithamların kabul edilmesine de neden olamaz. İstinaf Mahkemesi, Dernek ve diğerleri tarafından ileri sürülen Yerel Mahkeme´nin, blokaj pozisyonlarına ilişkin talimatlar verilmesinin önemini hafife aldığı iddiasını da; daha önce de belirtildiği gibi blokaj pozisyonlarına ilişkin talimatların Devlet’in etkin kontrolünün sonucu olarak verildiğini İstinaf Mahkemesi tespit edemediğinden dikkate almamaktadır.

  3. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 5. Gerekçe; Dutchbat’in güvenli bölgedeki nüfusu korumak için çok az çaba harcadığı yönündeki iddiasının Yerel Mahkeme´nin, Dutchbat’in görevi gereği üstlendiği sorumluluk alanının dışına çıktığına dair değil, görevin BM komuta ve kontrolünde operasyonel olarak icrasına ilişkin olduğu yönündeki kararı ile ilgilidir (Yerel Mahkeme kararı 4.68 ve 4.69). Dernek ve diğerleri Dutchbat’in, Devlet'in etkili kontrolü neticesinde BM'nin talimat ve emirlerine aykırı hareket ettiğini belirrtmiştir. İstinaf Mahkemesi, 4 numaralı gerekçenin değerlendirilmesinde Dernek ve diğerleri tarafından iddia edildiği gibi etkili kontrol anlamında herhangi bir sorunun bulunmadığına karar verdiği için istinaf yolunun beşinci gerekçesi de haklı görülmemiştir.

  4. Dernek ve diğerlerinin ileri sürdüğü askerlerin güvenliğine öncelik verme konusundaki, Voorhoeve talimatı ve DCCC içindeki tartışmalar üzerine inşa edilen diğer gerekçeler de yukarıdaki sebeplerden ötürü haklı görülmemiştir.

Devlete isnat edilebilirlik, yetkiyi aşan fiil

  1. Dernek ve diğerleri Dutchbat’in yetkisini aşarak "ultra vires" hareket etmesi durumunda gerçekleştirdiği eylemlerin, Devlete atfedilebileceğini de ileri sürmüştür. Dernek ve diğerleri tarafından ileri sürülen 6. gerekçede Dutchbat’in Hava Saldırısı Rehberinde yer alan (Yukarıdaki 2.27'ye bakınız) 9b talimatına aykırı davranarak gözlem noktalarını herhangi bir direnç göstermeden terk etmesi nedeniyle yetkisini aşarak hareket ettiği ileri sürmüştür. Dernek ve diğerleri Yerel Mahkeme´nin 29 Mayıs 1995 tarihli Hava Saldırısı Rehberini yanlış yorumladığını, gözlem görevlerini yerine getiren Dutchbat ekiplerinin kaçtıkları riskin yanlış bir şekilde değerlendirdiğini, Bölge Mahkemesinin hukuka aykırı olarak bu noktaların ne zaman terkedildikleri konusundaki farkı gözetmeyerek yanlış tespitler yaptığını ve Bölge Mahkemesinin Dutchbat’in Bosnalı Sırplarla işbirliğine ilişkin önemli olayları dikkate almadığını iddia etmiştir .Devlet bu iddialara itiraz etmiştir.

  2. Dutchbat’in Devlete atfedilebilecek şekilde “ultra vires” davranıp davranmadığı hususunu değerlendirirken İstinaf Mahkemesi şu şekilde tespitlerde bulunur:

  3. İşbu dava kapsamında, bir ulusal birliğin UNRPOFOR için Birleşmiş Milletler'in emiri altında (örneğin, Dutchbat) olmasının BM'nin bir organı olarak görüleceği konusunda anlaşmazlık bulunmamaktadır. Madde 7 DARIO şu şekildedir:

"Devlet´e ait bir organ, şayet bir başka uluslararası organizasyon altında faaliyet gösteriyor ve eylemde bulunuyor, bu uluslararası organizasyonun, uluslararası hukuk anlamında o organ üzerinde etkili kontrolü olduğu kabul edilir.”

Madde 8 DARIO şu şekildedir:

"Uluslararası bir organizasyonun bir organının veya vekilinin fiili, organ veya vekilin resmi görevi çerçevesinde hareket ederek bu organizasyonun genel işlevleri dahilinde eylemde bulunması halinde, o organ ya da vekilin yetkisini aşıyor veya emirlere aykırı olsa dahi uluslararası hukuka göre bu organizasyonun bir eylemi olarak kabul edilir " ( altı çizili İstinaf Mahkemesi tarafından eklendi)

Yukarıdakilerin ışığında Dutchbat tarafından gerçekleştirilen fiiller, BM'nin resmi görevi çerçevesinde ve genel işlevleri içinde yer alması halinde, emirlere aykırı olsa dahi Birleşmiş Milletler tarafından gerçekleştirilen fiiller olarak kabul edilecektir.

  1. Ancak birlikler BM organizasyonunun "resmi görev çerçevesinin" ya da "genel işlevleri" nin ötesine geçtiyse (bkz. DARIO Madde 8) – Yani Dutchbat’in durumunda: barış gücü olarak verilen kapasitenin ve görevlerin ötesine geçilmesi- bu davranışın BM DARIO'nun 8. Maddesi uyarınca BM'ye atfedilemeyeceği sonucuna varabilir. Fakat bu, BM tarafından verilen bir emire uymamanın (ya da bir emrin yorumuna uymamanın), yetki aşımı şeklinde değerlendirilerek, BM yerine veya Birleşmiş Milletlerin yanında Birleşmiş Millet Üyesi Devlete isnat edilebileceği anlamına gelmez. Böyle bir maksat ILO tarafından DARIO'nun 7. Maddesi'ne yapılan şerhten de çıkarılamaz (Yerel Mahkeme´nin 4.58 numaralı fıkrasında belirttiği kısım). Yerel Mahkeme´nin de belirttiği gibi, Devletin asker alımı, seçimi ve hazırlanması gibi mekanizmaları ve sonrasındaki personel meseleleri ve disiplin önlemleri üzerindeki kontrolü nedeniyle alınan operasyonel kararlar bir BM (daha yüksek) emrini ihlal ediyorsa Devlet´e atfedilebilir. Esasen, Devletin, komuta ve denetimi devrettikten sonra operasyonel kararlarla ilgili kesin olarak HİÇBİR kontrol yetkisi yoktu.

  2. Dutchbat , İstinaf Mahkemesinin görüşüne göre, savaş ile ilgili operasyonel fiillerine ilişkin olarak BM örgütünün 'resmi görev çerçevesinin' veya 'genel işlevleri' nin ötesinde hareket etmemiştir . Arazideki durumu değerlendirmek BM’in sorunudur.  Gözlem noktalarının terk edilmesi, takviye edilmesi ya da yeniden ele geçirilmesi, gözlem noktalarında direnişin ne zaman ve nasıl başlayacağı (gerçekleşmedi), belli noktalarda herhangi bir zaman blokaj pozisyonlarını alıp-almama, kaldırma ya da kaldırmama, kendi silahlarıyla ve el konulan silahlarla ne yapılacağı, yakın hava desteği talep edilmesi ve ordu tarafından tıbbi araçların konuşlandırılması hakkında spesifik kararlar almak BM barış gücünün görev ve yetkilerinin bir parçası olup, resmi görev çerçevesinde  ve Dutchbat’in genel işlevleri dahilindeki fiillerdir.

  3. 29 Mayıs 1995 tarihli Hava Saldırısı Rehberine veya diğer (daha yüksek) BM emirlerine – tarafların arasında bir anlaşmazlık olan konulara istinaden- aykırı olan belirli operasyonel kararlara istinaden yapılan eylemler sadece bu sebeple Devlet´e atfedilemez. Hava Saldırısı Rehberine ilişkin olarak, İstinaf Mahkemesi ayrıca aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur (17.1 - 17.4).

  4. Dernek ve diğerleri, Hava Saldırısı Rehberinin iki amacı dile getirdiğini iddia etmiştir; gözlem noktalarının savunmasında hayati kayıpların önlenmesi ve askerlerin esir alınmasını önlemek. Dernek ve diğerlerine göre, Dutchbat, her iki amaca da aykırı olarak hareket etmiş ve gözlem noktalarını emirlere uygun olmayarak terk etmiştir. Bunun Devlete isnat edilebileceği görüşündedir.

  5. İstinaf Mahkemesi, Bosnalı Sırplar tarafından bir gözlem noktasının ele geçirilmesi sonrasında esirler alındığına dikkat çekmektedir. Bu ele geçirme sonrasında Dutchbat askerlerinin yalnızca Potočari'ye dönmek ya da Bosnalı Sırplar tarafından savaş esiri olarak alınmak arasında seçim yapabilecekleri konusunda anlaşmazlık yoktur. İkinci seçeneğin gerçekleşmesi durumda, kendilerini rehin olarak kullanılma riskine maruz bırakacaklarından bunun önlenmesi gereklidir. Potočari'ye geri çekilmenin güvensiz olduğu konusu da -ABİH hatlarından doğrudan (savaştan) geçtiği için- tartışmalı değildir. Bu tür bir geri çekilme sırasında BM askerlerinin hayatlarını kaybedebileceği için bunun da önlenmesi gereklidir. Bu bağlamda, Dutchbat komutanının seçeneklerden birini (bu durumda: Bosnalı Sırplar'la birlikte gitmelerini yasaklamaması) seçmesi, askeri durumun gerektirdiği operasyonel bir durumdur ve BM tarafından görevlendirildiği barış gücü görevinin kapsamını aşmamaktadır. Bu durumun ivedi sonuçları Devlete atfedilebilecek fiillerin sonuçlarından sayılamaz. Bu durum sabit olmakla beraber, bu davranış Fransız parlamentosu ve diğerleri tarafından 'taktiksel bir hata' ya da bir BM emrinin ihlali olarak değerlendirilmiştir.

  6. Ayrıca İstinaf Mahkemesi, Hava Saldırısı Rehberinde hiçbir zaman gözlem görevlerini terk etmemeye yönelik bir emir bulunmadığına dikkat çekmiştir. Takviye edilebilecek veya yeniden ele geçirilebilecek mevkilerin terk edilmemesi ve desteklenemeyecek izole haldeki mevkilerin tehlike altında olması ve can kaybı riski varsa terk edilmesini şart koşmaktadır. Dutchbat’in (her bir örnekte) gözlem yerlerini, yalnızca savaşan birlikler tehdit olarak kabul edilebilecek kadar yakın olduğu sırada ve -en azından- can kaybı korkusunun artması nedeniyle terk ettiği tespit edilmiştir. Tehlikenin ne kadar gerçekçi olduğunun yerindelik değerlendirmesinde, sözü edilen takviye güçlerin zamanında gelip gelmeyeceği, takviyelerin mümkün olup olmadığı ve Bosnalı Sırplar ile silahlı çatışma içine girmenin mantıklı olup olmadığı askeri değerlendirmeler olup, nihayetinde Dutchbat tarafından, BM tarafından kendisine havale edilen görevler çerçevesinde alınacak kararlardır. Bu fiiller üzerinde Devlet’in kontrol yetkisi olmadığından, Devlet’e isnat edilemez.

  7. Bosnalı Sırpların, Hollandalılara karşı herhangi bir şiddet kullanmadığı iddiası –şayet doğruysa; en azından şiddet tehdidi olduğundan- Devlete isnada yol açamaz. Dutchbat’in Bosnalı Sırplar’a ateş açması gerekip gerekmediği sorusu BM misyonunun şiddete başvurmaksızın Mukavemet yoluyla caydırıcılık yerine varlık yoluyla caydırıcılık kullanarak geçici bir tarafsız varlıkla istikrar ve barış seçeneğini sağlama hedefi ışığında düşünülmelidir. Yalnızca bu nedenle bile İstinaf Mahkemesi, Dutchbat´ın savaşa katılan taraflardan birinin-silah kullanarak- düşmanı olma görevi altında olduğunu tespit edemez.  Angajman Kuralları  gereği çatışmaya yalnızca, askerlerin kendileri veya bakımına emanet edilen nüfusa hedef alınması veya ateş açılması durumunda değil, korunması gereken nüfusun başka bir şekilde tehdit edildiği zaman da (Dernek ve diğerlerinin iddia ettiği ve Devlet’in itiraz ettiği gibi) girilmesinin uygun ve zorunlu olduğu konusunda bir karar alınmasına gerek yoktur. Ateş açmama kararları (bu anlama gelen her şey dahil), devletin özel kontrolü olmaksızın, Dutchbat'a verilen barış gücü yetkisi kapasitesi ve görevleri dikkate alınarak BM komuta zinciri içerisinde alınmıştır. Aynı şey, bir gözlem noktası ele geçirildiğinde (her bir durumda) silah ve teçhizatın ele geçirilmesini engelleme seçeneğinin değerlendirilmesi için de geçerlidir.

  8. Dernek ve diğerleri 6. gerekçelerinin açıklamasında bir gözlem noktasının ele geçirilmesi ve zırhlı araçların el konulması sonrasında Dutchbat askerlerinin Bosnalı Sırplara sürüş dersi verdiğine işaret etmiştir (bkz . yukarıda 2.32).  İstinaf Mahkemesi, usul belgelerine dayanarak (Dutchbat’in görevlendirilmesine ilişkin BM kararları ve mahkemeye sunulan BM emir ve talimatları dahil olmak üzere) bir askeri karakolun ele geçirilmesinden sonra savaşan taraflardan birine sürüş talimi verilmesini UNPROFOR’un barış gücü görevinin bir parçası olamayacağına hükmetmiştir. İstinaf Mahkemesi, bu fiiller hakkında bir karar vermeyi reddeder; çünkü bu fiillerin nasıl olup da Derneğin ve diğerlerinin iddia ettiği kayıplara yol açabileceği yeterince açıklanmamıştır. İstinaf mahkemesi daha ileri bir kanıt olmaksızın (sunulmamış) -savaşta gerçekleşen diğer olayları göz önüne alarak- ele geçirilen bir zırhlı araçta verilen sürüş talimatları ile Dernek ve diğerlerinin uğradığı zarar arasında neden-sonuç ilişkisi bulunmadığını tespit etmiştir.

  9. Dernekler ve diğerleri tarafından atıfta bulunulan ancak itiraz edilmeyen gözlem noktalarının ele geçirilme zamanına ilişkin 6. gerekçedeki açıklamalar, İstinaf Mahkemesinin Devlete karşı suçlamalar hakkındaki görüşlerini değiştiremez. Bu nedenle İstinaf Mahkemesi bunları daha fazla tartışmayacaktır.

  10. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 6. gerekçe asılsız bulunmuştur.

  11. Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 22 ile 25 arasında yer alan gerekçeler Yerel Mahkeme´nin, Dutchbat tarafından gerçekleştirilen ve Devlet´e atfedilebilecek savaşa ilişkin operasyonel eylemlerinin (blokaj pozisyonlarını teslim etme, gözlem yerlerini terk etme ve silah ve teçhizatları teslim etme gibi) hukuka aykırı olmadığı kararına ilişkindir (Yerel Mahkeme kararı 4.184 - 4.201). Yukarıda İstinaf Mahkemesi, (Yerel Mahkeme´nin aksine) Dutchbat tarafından yürütülen operasyonel eylemlerin Devlet´e atfedilmeyeceğine karar vermiştir. Dolayısıyla, bu fiillerin haksızlığı ya da aksi konusundaki görüşlerin Dernek ve diğerlerinin iddialarına kabul etme ya da reddetme kararı açısından bir önemi olmadığından itirazlar kabul edilmemiştir.

  12. Gözlem noktalarının bırakılmasından ötürü Devlet´e isnat edilemezlik bakımından, Dernek ve diğerleri tarafından ortaya atılan 43 gerekçe kabul edilemez. Ayrıca Yerel Mahkeme´nin kararında da belirtildiği gibi gözlem noktalarının derhal terk edilmesiyle itiraz edenlerin uğradığı zarar arasında nedensellik bağlantısının bulunmaması da bir kabul edilmeme nedenidir. Nihayetinde yukarıdakilerin ışığında ne yaralıları kendi askeri bölgelerine kabul etme ne de onları nakletme ya da naklettirme seçimlerine dair kararlar Devlete isnat edilemez. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesi, Dernek ve diğerleri tarafından Devlete karşı öne sürülen 36. gerekçe de kabul etmemektedir. Ayrıca  BM misyonuna ve BM emirlerine aykırı olarak mültecilere yeterli tıbbi bakım sağlamadığı gerekçesiyle, Dutchbat’in yasadışı davrandığına karar verilmesi (İstinaf Dilekçesi 434 sayılı) talebi de kabul edilemez.

Devlete isnat, 11 Temmuz 1995'te verilen tahliye kararı, Birleşmiş Milletlerin ve Devletin rolü; 11 Temmuz 1995 23:00’dan itibaren geçiş dönemi: etkili kontrol

  1. Ayrıca 11 Temmuz 1995'te, küçük güvenli bölgeden mültecilerin tahliye edilmesi kararını (Devlet veya BM) kimin aldığı ve bu bağlamda Devletin ne ölçüde Dutchbat’ı kontrolü altına aldığı da anlaşmazlık konusudur. Dernek ve diğerleri, Devletin Gobilliard'ın emrini ihlal ederek tahliyeyi başlattığını iddia etmiştir ( bkz . yukarıda 2.45). İstinaf Mahkemesi şu tespitlerde bulunmuştur:

  2. 11 Temmuz 1995'te Voorhoeve ve Nicolai arasındaki temaslar ile ilgili olarak Nicolai, Parlamento Komisyonuna şunları söyledi:

"Hava saldırılarının durdurulduğu gerçeğini Bakana bildirdikten sonra, Dutchbat’in çıkartılması planını bilip bilmediğimi sordu. Yanıt verdim: "Evet" (...). Dikkatli bir değerlendirmenin ardından -çok az zaman alan- biz, Saraybosna’dakiler, orada bulunan, tamamen korunmasız ve sefil durumdaki halkı tahliye etmekten başka bir çözüm bulamadık. Bu durumda başka herhangi bir şey yapma imkânımız yoktu. Güvenlik sebeplerinden ötürü ya da mültecilerin güvenliğini korumak için, tahliye sırasında gerekli olan diğer tüm BM kaynaklarını ve Dutchbat'ı dahil etmekten başka seçenek görmedik, çünkü bunu Sırplara bırakmak istemedik. Hemen kabul etti. "

Yukarıdakilerden BM'nin ("biz Saraybosna'dakiler") halkı tahliye etmekten başka bir çözüm bulamadığı; BM’in (de)aklındaki tek seçeneğin bu olduğu anlaşılıyor.

Voorhoeve'le olan bu konuşmadan sonra Nicolai Karremans'ı aradı ve Nicolai'nin belirttiği gibi: "mültecilerin tahliyesini organize etmek için kendisine Sırpları yönlendirmesini emretti (...)."

  1. 11 Temmuz 1995'te saat 18.30'da Janvier ve Akashi arasında bir konuşma gerçekleşmiştir. Dutchbat’in tahliyesi ihtimalini tartışılmış, ancak bir karar alınmamıştır (NIOD raporu, 2432). Bu BM düzeyindedir.

  2. 11 Temmuz 1995 akşamı Van den Breemen ve Van Baal, Janvier ile konuşarak, devletin, Dutchbat'ı mümkün olan en kısa sürede geri çekme isteğini iletmiştir. Van Baal, bu konuşmaya Parlamento Komisyonu önünde değindi (PCI görüşmeler pp. 344 ve 345):

"Tabii ki, biz de silah gücüyle bölgeyi yeniden ele geçirme fikrini tartıştık. Bu öneri Paris'ten geldi. General Janvier ve General Van den Breemen bunun gerçekçi bir şekilde mümkün olduğunu düşünmüyordu. Üç seçenek tartışıldı. Birincisi, taburun görevlerini artık yerine getiremediği için Dutchbat’in bölgeyi terk etmesi seçeneği. İkinci sırada, Dutchbat’in silah gücü ile direniş göstermesi seçeneği. Üçüncü olarak Dutchbat’in ya halkla beraber ya da halktan sonra tahliye edilmesi seçeneği. Her şeyi dikkate alarak 3. seçenek oybirliği ile seçildi. (...) Dutchbat ve halk birlikte ya da artarda tahliye edildi. General Janvier tarafından bu şekilde kabul edildi.

(...)
Bosna'da mültecilerden sorumlu en yüksek makam UNHCR idi. Janvier, öncelikle bu organizasyonun, insani yardım sağlaması gerektiğini, bu nedenle mültecilerin etkin bir şekilde Müslüman Hırvat Federasyonu'na taşınabileceğini söyledi. Bu müzakere yoluyla sağlanmalıydı. Janvier, General Gobilliard'a, tahliye ve insani durumun iyileştirilmesi için Saraybosna düzeyinde (...) en kısa sürede Sırplarla irtibat kurması için emir verdi. General Janvier tarafından Hem UNPROFOR hem de UNHCR ile birlikte çok açık anlaşmalar yapıldı.

Van Baal, Nuhanoviç ve Mustafiç'in davalarındaki tanık ifadesinde 23 Haziran 2005'te ayrılma ile ilgili düzenlemelerin Zagreb'teki BM'in meselesi olduğunu belirtmiştir.

  1. Nuhanoviç ve Mustafiç'in davalarında tanık olarak Nicolai 17 Haziran 2005'te şunları söylemiştir:

"O anda [İstinaf Mahkemesi: 11 Temmuz 1995 akşamı, Karremans ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında] bu konuyu Gobilliard ile görüşmedim. Bunu 12 Temmuz Çarşamba sabahı olan günlük toplantımızda görüştük. Karremans ile telefonda görüştüğümde, BM tarafından yürütülen tahliye için hazırlık önlemlerinin alındığını varsaydım. " [altı çizili olanlar İstinaf Mahkemesince eklendi]

23.3 İstinaf Mahkemesi, Janvier'in Fransız Parlamento Komisyonu önünde Zagreb’de, Hollanda Kraliyet Ordusu Genel Sekreteri'nin (İstinaf Mahkemesi'nin, Van den Breemen] Hollanda hükümetinin Hollandalı askerlerin ertesi sabah kuşatma bölgesinden ayrılmasını istediklerini söylemesini, 23.2a-d'da ortaya konmasına karşın önemli (yeterince) bulmamaktadır.  Bu talepte bulunulmuş olsa dahi, sözü edilen ifadeye göre BM'de diğer seçeneklerin yanı sıra tartışılmış ve kabul edilmemiştir (Dutchbat, kuşatmayı ertesi sabah bırakmadı).

  1. BM'nin nüfusu tahliye etmek istemediği iddiası, Gobilliard'ın emri tarafından da desteklenmemektedir (yukarıdaki 2.45'e bakınız). Bu emir, diğerlerinin yanı sıra birliklerin Potočari'deki yerleşkede yoğunlaşması yönünde talimatlar içermektedir. Emir, BM'nin Potočari'deki yerleşkeden tahliye olasılığını göz önünde bulundurmadığını göstermemektedir. Dahası, Gobiliard'ın emri, daha sonra Van Breemen ve Van Baal'ın 11 Temmuz 1995 akşamı, Gobiliard'ın amiri General Janvier ile yaptığı anlaşmayı etkilememiş ve bu sözleşme, nüfusun tahliye edileceğine ilişkindir.

  2. Srebrenitsa güvenli bölge statüsüne saygı duyulmasını isteyen BM’in 1004 sayılı kararı (bakınız yukarı 2.48), Dernek ve diğerlerinin, BM’in 12 Temmuz 1995 tarihinde henüz güvenli bölgeyi tahliye etmek istemediği hatta güvenli bölgeyi yeniden işgal etmek üzere olduğu iddiası için yeterli zemini sağlamaz. Bu Karar, daha önce üzerinde anlaşmaya varılan kararları yineler şekilde, mültecilere erişim talep etmiş ve Güvenlik Konseyinin, güvenli bölgenin statüsünü yeniden tesis etmeye yönelik önlemleri almasını ikaz etmiştir. Bu hiçbir şekilde, Birleşmiş Milletlerin, bölgeyi yeniden işgal etmek için askeri planlar hazırlama aşamasında olduğunu - bunun (çok sayıda) nüfusun bulunduğu bir yerde güvenli bir şekilde yapılıp yapılamayacağı bir kenara bırakılsa dahi- göstermez.  Dahası, bu kararla verilen emirlere o sırada (ne BM ne de Bosnalı Sırplar tarafından, bkz. yukarıda 2.48) itaat edilmemiştir.

  3. Dernek ve diğerleri tarafından sunulan, Karremans tarafından yazılan 12 Temmuz 1995 tarihli bir belgeden (İstinaf Dilekçesi, Delil 1), Bosnalı Sırplarla derhal ateşkes konulu müzakereler sırasında hava saldırısı veya hava desteği olması halinde Bosnalı Sırpların Hollandalı personel ve mülteciler dahil olmak üzere Potočari'deki yerleşkedeki herkesin vurulup öldürüleceğinin bildirildiği (Mladić tarafından) anlaşılmaktadır. Karremans ayrıca bir kilometrekarelik bir alan içinde, son derece savunmasız bir durumda (Bosnalı Sırplara göre “kolay av”) olan 15.000'den fazla insandan, bu insanları savunamayacak halde iken sorumlu olduğunu da yazmıştır. Belge o sıradaki yerel durumun bir açıklamasını oluşturmaktadır. İstinaf Mahkemesi, Karremans'ın tahliyeden bahsetmemesinin, bir önceki akşam tahliye hazırlıkları yapılması için verilen kararın (diğerlerinin yanı sıra) BM tarafından verilmediğini tespit etmek için yeterli dayanak oluşturmayacağını belirtmektedir.

  4. Dernek ve diğerleri tarafından BM'nin tahliyeyi planlamadığına ilişkin iddiaların kanıtı olarak (İstinaf Dilekçesi, Delil 2) atıfta bulunulan, Janvier'in Mladić'e yazdığı 12 Temmuz 1995 tarihli mektup, Potočari'ye su, gıda ve tıbbi yardıma, acil ihtiyaç olduğuna dikkat çekerek yardım malzemesi temin eden helikopterle ve aynı zamanda da karayolu ile acil yardıma müsaade edilmesini teklif eder. O anda yaşanan ciddi insani durum göz önüne alındığında (bkz. yukarıda 2.44), İstinaf Mahkemesi bu mektuptan BM'nin hala küçük güvenli bölgedeki nüfusu tahliye amaçları için gerekli olandan daha uzun süre tutmayı amaçladığı sonucuna da varamaz.

  5. Bu gerekçelere dayanarak İstinaf Mahkemesi, Dutchbat'ı ve mültecileri tahliye etme kararının bir tarafta BM adına Janvier ile diğer tarafta Devlet adına Van Den Breemen ve Van Baal arasında karşılıklı istişarede bulunularak verildiğini tespit etmiştir. Bunlardan ötürü Dernek ve diğerlerinin 7. Gerekçelerinde belirttikleri gibi Devlet’in güvenli bölgenin düşüşünden sonra BM’den kontrolü devraldığı ve (yukarıda 2,45 temsil) Gobilliard’ın emirlerine aykırı olarak mültecilerin tahliyesini başlattığı iddiası temelsiz kalmıştır.

  6. Srebrenitsa'nın düşmesi ve BM misyonunun başarısızlığa uğramasıyla oluşan yeni durumda Devlet, BM ile birlikte nüfusu küçük güvenli bölgeden tahliye etmeye karar vermiştir. Hollanda hükümeti bu karar alma sürecine en üst düzeyde katılmıştır.

  7. Bu kararla, Potočari'deki operasyonların tasfiye edildiği ve Dutchbat insani görevine ve Dutchbat ve mültecilerin küçük güvenli bölgeden tahliye edilmesi hazırlıklarına odaklanabileceği bir geçiş dönemi başlamıştır. Bu kapsamda, devletin etkili bir kontrolü vardır. Devlet'in diğer, belirli davranışlar üzerinde etkin kontrol sahibi olduğu ileri sürülmemiştir. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 7. istinaf gerekçesi kabul edilmez. Bu, İstinaf Mahkemesi´nin, Yerel Mahkeme´nin tespit ettiği zamanı yani 11 Temmuz 1995 saat 23:00´i geçiş süresinin başlangıcı olarak esas alarak ilerleyeceği anlamına gelir. İstinaf Mahkemesi ayrıca, Yerel Mahkeme´nin Devlet’in BM ile beraber Dutchbat'ı mültecilerin tahliye edilmesiyle aynı anda ya da sonrasında geri çekme kararını alarak, Dutchbat’ı geri çekme ile insani yardım verme (hazırlama) ve mültecilerin küçük güvenli bölgeden tahliye edilmesi yetkilerinin uygulamasını birleştirdiği görüşünü onaylar (Bölge Mahkemesi gerekçeleri 4.80 - 4.85).

  8. Konuyu netleştirmek için, İstinaf Mahkemesi, Devletin kontrolünün esasen, nüfusun boşaltılması ve Dutchbat’in geri çekilmesiyle sınırlı olduğuna dikkat çeker. Binlerce mültecinin bulunduğu bir ortamda Bosnalı Sırpları savaşarak atmanın mümkün olup olmadığı veya arzu edilip edilemeyeceğine ilişkin değerlendirme ve kararlar, BM emir-komuta zincirinde ve muhtemelen NATO ile istişarelerde bulunularak alınmalıydı. İstinaf Mahkemesi ayrıca, 44.2b. gerekçesinde belirtilenlere aşağıda değinmektedir. Sadece bu nedenle, Dernek ve diğerlerinin, Yerel Mahkeme´nin fikrine karşı olarak yöneltilen Dutchbat’in, küçük güvenli alanın içindeki ve yerleşkenin dışında bulunup, kendi otoriteleri altında olan çevresindeki mültecileri dış yardım olmadan koruyamadığı 34. gerekçesi haklı bulunamaz. Dahası, İstinaf Mahkemesi, aşağıda yer alan 67.1b e göre; bu bağlamda Bosnalı Sırpların Dutchbat ve mültecilerin sayılarının daha fazla olduğunu sandığını varsaymaktadır.  Bu nedenle, Dernek ve diğerlerinin 12 ve 13 Temmuz 1995 tarihlerinde Hollandalı askerler tarafından silah teslim edilmesine ilişkin olarak öne sürdüğü 37. gerekçe de haklı bulunamayacak çünkü devlet, bu devir teslim olmadan bile, Bosnalı Sırplarla bağımsız olarak savaşamamıştır.

  9. Dernek ve diğerlerinin şimdiye kadarki istinaf gerekçeleri üzerine kurulmuş olan 8. İstinaf gerekçesi de benzer şekilde sonuçlanmıştır.

Devlete isnat edilme, ormana kaçmak için verilen tavsiye, mültecilerin yerleşkeye kabul edilmesi: isnat edilemez

  1. Yukarıdaki hususlara dayanarak, İstinaf Mahkemesi, (Yerel Mahkeme´nin de 4.87 gerekçesindeki gibi) geçiş döneminde Devlet’in insani yardım verilmesine ve mültecilerin küçük güvenli bölgeden tahliye edilmesine (hazırlanması) ilişkin etkin kontrolü elinde bulundurduğunu ve böylece bu bağlamdaki Dutchbat eylemlerinin devlete atfedilebileceğini kabul eder. Bu etkin kontrol belirtilen geçiş dönemi öncesi Srebrenitsa kentinden küçük güvenli bölgeye hareket eden mülteci akınına ve mülteciler veya Dutchbat’in küçük güvenli bölgenin dışındaki eylemlerine ilişkin değildir.

Yukarıdaki gerekçelere dayanarak, İstinaf Mahkemesi, Yerel Mahkeme´nin aksine, sadece BM emrini (Gobilliard'ın emri gibi) ihlal ederek eylemde bulunmayı devletin yetki aşımı olarak nitelendirmemektedir. 11 Temmuz 1995 tarihli tahliye kararı öncesinde ve mini güvenlik alanının dışındaki eylemlerin Devlete isnat edilmesi için gerekçe görmemektedir.

  1. Yukarıdakileri göz önüne alırsak, Dutchbat askerlerinin Bosnalı erkeklere ormandan kaçmalarını tavsiye edip etmediği (2.43’te atıfta bulunulan kişiler) ve eğer öyleyse, bunun Gobilliard'ın emrini ihlal edip etmediği sorusu İstinaf Mahkemesi tarafından yanıtlanamayabilir. Devletin böyle talimatlar üzerinde gerçekçi bir kontrolü (ve dolayısıyla etkili bir kontrolü) olduğunu gösteren hiçbir kanıt bulunmamaktadır. 12-17 arasındaki bulgular ışığında ve aksine herhangi bir olgu ya da koşulun ileri sürülmediği göz önüne alındığında, mülteci akışı başladığında ve 11 Temmuz 1995 saat 11'e kadar (sonrası değil) büyümeye devam edince Dutchbat askerleri pozisyon almış ve BM barış gücü (gözle görülebilir) kapasitesi ve yetkileri çerçevesinde, BM emir-komuta zinciri içerisindeki üstlerinin durum değerlendirmelerine dayanan görevler üstlenerek faaliyetler yürütmüşlerdir. Bu tarihten önce Bosnalı Müslüman erkeklere verilen talimatlar, BM görevlerini yerine getirirken verilmiştir. Bosnalı Sırplara bunu bildirirken silahları teslim etme ve teslim olma da Devletin kontrolü olmaksızın bu kapsamda yapılmıştır.

  2. Dernek ve diğerleri 9. istinaf gerekçesinin açıklamalarında Dutchbat’in Bosnalı insanlara geçiş döneminin başlamasından sonra bile ormana kaçmaları talimatı verdiğini iddia etmiştir.  Bununla birlikte, bu iddiayı, Devletin gerekçelere dayanan iddiaları karşısında (aynı zamanda Bölge Mahkemesi kararının 4.103 - 4.105 gerekçelerinde görülen ve tartışılan) temellendirememişler ve yeterince spesifik delil sunmamışlardır. Bu nedenle İstinaf Mahkemesi, bu talimatların verilmediğini (veya artık verilmediğini) varsayar ve böylece İstinaf Mahkemesi, geçiş dönemindeki talimatların (da) devlete isnat edilip edilemeyeceği sorununa değinmez.

  3. 8. gerekçe hakkındaki açıklamasında, Dernek ve diğerleri Dutchbat’in Bosnalı erkeklerin ormana kaçmasıyla ilgili alarmı yükseltmemesi nedeni ile Devleti suçlumaktadır. Bu eksikliğin Devlete isnat edilebilir olup olmamasına bakılmaksızın, İstinaf Mahkemesi'nin görüşüne göre bu durum haksız bir fiil oluşturmamaktadır; çünkü Devletin, bu adamların kaderinin küçük güvenli bölgeye gelmeyen diğer mültecilerinkilerden farklı olacağının farkında olması ya da olması gerektiğini işaret eden hiçbir şey yoktur. O zamanlar, bu erkeklerin (alternatif) güzergahı hakkında küçük güvenli bölgede alarmı arttırmak için hiçbir neden yoktur.  Savaşta ABİH'ye katılmak isteyen erkekler için de, Dernek ve diğerleri Devleti suçlayamaz.

  4. Bunun ardından, 33. İstinaf gerekçelerinde Dernek ve diğerleri Dutchbat’in “ciddi” soykırım riskinden haberdar olduğu anda ormandaki insanlar hakkındaki alarmı yükseltmesi gerektiğini iddia etmiştir (İstinaf Mahkemesi: ya da öldürülme riski). Yerleşke sakinleri ve mülteciler 11-12 Temmuz 1995 gecesinde Dutchbat'a, çoğu genç erkeğin ve savaşçının kendileri için bir hamle yapmak için yerleşkeyi terk ettiklerini söylemişlerdir (Rutten'in Parlamento Komisyonu Kurulu toplantısında yaptığı açıklama, PCI görüşmeleri s.45).

  5. Bu bağlamda Dernek ve diğerleri 8. gerekçelerine ilişkin açıklamalarının sonunda Yerel Mahkeme´nin, 11 Temmuz 1995'den önce bile mülteci kabul etmemesinin Devlete isnat edilemeyeceğine ilişkin görüşüne itiraz eder ve İstinaf Mahkemesi şu şekilde tespitte bulunur:

  6. Belirlenmiş olduğu üzere (bkz. yukarıda 2.37 ve 2.42) 10 Temmuz 1995 akşamının erken saatlerinde olay yerindeki BM komutanları (Karremans ve Franken), yerleşke içindeki geniş araç alanlarına sığacak kadar mülteciyi yerleşkeye kabul etmiş ve nihayetinde yaklaşık 5.000 kişiyi almışlardır. Bu kararı UNPROFOR komutanları olarak Karremans ve Franken vermek ve BM emir-komuta zinciri içindeki komutanlar olarak yerinde güvenlik durumunu ve olanaklarını ve korunma araçlarını değerlendirmek zorunda kalmıştır. Birleşmiş Milletler emir komuta zincirinde, (BM´nin) sığınma yerleri ve sayıları hakkındaki talimatlarını takip etmeli ve bu emirleri vermelidirler. BM barış gücü kapasiteleri ve görevleri çerçevesinde hareket etmiştir. Devletin o sırada bu kararın verilmesinde, mülteci kabul etmede, kabul edilecek mültecilerin sayısında veya mültecilerin nereden (çitin bir deliğinden geçerek) girebilecekleri üzerinde kontrolü yoktur. Bu konulardaki kararlar Devlete isnat edilemez.

  7. Dernek ve diğerlerinin (yukarıda tartışılmadığı ölçüde) 9. ve 10. gerekçesi gözlem noktalarının bırakılması, Bosnalı erkeklerin ormana kaçması, Gobilliard'ın emrinin kapsamı ve anlamı ve etkili kontrol kavramının yorumlanması ile ilgilidir. Yukarıdaki tespitler göz önünde bulundurarak, bu gerekçeler de kabul edilemez.

Devlete isnat etme, hava kuvvetinin konuşlandırılması, Fransız Tigre helikopterleri: isnat yok

  1. Dernek ve diğerlerinin 11, 12, 13, 14 ve 15. gerekçeleri, hava gücünün konuşlandırılmasını talep etme veya sonlandırma kararlarına ve Devletin, Fransa'nın Tigre helikopterleri ve kendi ekibinin bölgeyi tekrar ele geçirmesi için sunduğu 10 Temmuz 1995 tarihli teklifini kabul etmediği gerçeğine ilişkindir (Bölge Mahkemesi karar gerekçeleri 4.119 - 4.143).

  2. BM emir-komuta zinciri ve NATO’dakilerden başkalarının, 2.15'te belirtildiği üzere spesifik yakın hava desteği talepleri (hazırlıkları) için ve bu amaca yönelik belirli uygulama eylemleri veya Tigre helikopterlerinin konuşlandırılması üzerinde fiili kontrol uyguladığı gerçeğine karşı hiçbir sav veya koşul ileri sürülmemiştir. Fizibilite ve (devam eden) hava desteğinin muhtemel sonuçları ile ilgili askeri ve insani değerlendirmeler BM ve NATO tarafından yapılarak, kararlar da onlar tarafından alınmıştır.

  3. Dernek ve diğerleri tarafından herhangi bir gerekçe sunulmadığı gibi, İstinaf Mahkemesi de Devletin bölgeyi bu minvalde geri almak için Bosna-Hersek topraklarının üstünde bağımsız savaş uçakları veya helikopterler konuşlandırmak veya görevlendirmek için yetkili olduğunu kabul etmek için bir sebep bulamamıştır. İstinaf Mahkemesi, Yereş Mahkeme´nin yakın hava desteğiyle ilgili anlaşma ve senkronizasyonun öncelikle BM ve NATO içerisinde sağlanması gerektiği görüşüne katılmaktadır. (bkz. Yerel Mahkeme kararı, gerekçe 4.139).

  4. Yakın hava desteği ile ilgili olarak   Devlet’in herhangi bir noktada Dutchbat’in yakın hava desteği talep edip etmemesi üzerinde etkili bir kontrolü olduğu çıkarımını desteklemek için hiçbir gerçek veya koşul ileri sürülmemiştir.

  5. Devletin Dutchbat’in yakın hava desteği talebinde bulunmasını önleyen spesifik emirleri ileri sürülmemiştir.

  6. Devlet’in, yakın hava desteği talebinin yerine getirilmesini engellediği de sabit değildir.

Devlet, Voorhoeve'in diğerlerinin yanı sıra aşağıdakileri (PCI son raporu, sayfa 192 ve 193) içeren Parlamento Soruşturma Komitesi ifadesine dikkat çekmiştir:

"Durum bu noktaya geldiğinde ve Sırpların Srebrentsa'nın güney köşesinden daha fazla yeri işgal etmek istediği giderek aşikar hale geldiğinde Janvier’in Genel Sekreteri, General Van Kolsteren'e danıştım.  Tam olarak, Hollanda hükümetinin, o tarihe kadar 30 ila 35 Hollandalı askerin Sırpların eline düşmüş, rehin tutuluyor olması ve öldürülme ihtimalleri bulunması nedeniyle hava gücü kullanmaya itirazda bulunup bulunmadığını sordu. (...) Ona derhal (...) şu sözleri söyledim: Yakın hava desteği kaçınılmaz, BM’in yakın hava desteği sağlamaması mümkün olamaz ".

Voorhoeve örtülü olarak yakın hava desteğine itiraz edilmeyeceğini belirtti ve yakın hava desteği vermeyi BM'e bıraktı. Şimdiye kadar Devlet'in yakın hava desteğini önlediği veya durdurduğu konusunda herhangi bir kuşku yoktu ve bu mümkündü.

  1. 10 Temmuz 1995'te Nicolai uçakları elinde bulundurmak istediğini belirtti (NIOD raporu s. 2180). Öğlen saat 12.00'da (10 Temmuz) Nicolai ve Zagreb, Lahey'in yakın hava desteğiyle ilgili yaklaşımını görüştü. Görüşmede yakın hava desteğinin mümkün olduğu doğrulandı. Bu, Devlet'in yakın hava desteğini önlediği veya durdurduğu anlamına gelmez.

  2. Dernek ve diğerlerinin, Voorhoeve'nin NATO kararlarına etki ettiği (Devlet bu etkiye itiraz etmiştir) iddiaları askeri operasyonların Devlete isnat edilebilmesine yol açmaz. Hem hava desteği hem de hava saldırıları, Hollanda'nın da üye olduğu NATO'nun iznini gerektiriu. NATO içinde üye bir Devlet kendi konumunu bildirebilir ve öte yandan üye ülkeye farklı bir bakış açısı getirmek için baskı uygulanabilir veya uygulanmayabilir. Bundan, NATO kararının üye devlete isnat edilebileceği sonucuna varılamaz. DARIO'nun 59. maddesinin 2. paragrafı şöyledir:

"Uluslararası bir örgütün kurallarına uygun olarak o örgüt üyesi bir Devlet tarafından yapılan bir eylem, bu Madde kapsamında o Devlet'in uluslararası sorumluluğuna yol açmaz."

Uluslararası organizasyona üye devletlerin (kurallara uygun olarak) bir görüş bildirmesi, uluslararası örgüt tarafından alınan kararların üye devlete isnat edilebileceği anlamına gelmez. Hava saldırısı ve hava desteği ile ilgili kararlar; insani gelişmeler, savaş tehdidi ve yerinde risklerin yanında BM ile NATO üyesi ülkelerin dünya çapında olduğu gibi bu iç savaştaki rolü ve konumunun değerlendirilmesiyle BM ve NATO'nun yapmış olduğu ortak askeri operasyonel seçimleriydi. Bu süreçte, üye Devletler, karar alma sürecini (tamamen veya kısmen) Birleşmiş Milletler veya NATO'dan devralmaksızın, siyasi olarak büyük ölçüde veya daha az ölçüde söz hakkına sahip olabilirler. Amerikalı diplomat Holbrook’un anılarında yazdığı şekilde NATO’nun hava saldırılarına izin vermek için Hollanda'ya baskı uygulamakta başarısız olması ya da Voorhoeve ve Akashi arasındaki konuyla ilgili bir telefon görüşmesi sonrasında BM’in yakın hava desteğini kesintiye uğratması veya iptal etmesi, yakın hava desteğinin sonlandırılmasının Devlet’in bir (haksız fiil) eyleminin sonucu olarak devlete isnat edilebileceği anlamına gelmez.

  1. Dernek ve diğerleri 12. İstinaf gerekçelerinin açıklamasında, Devletin yanıltıcı ifadelerle, olası bir hava saldırısı durumunda Bosnalı Sırplarla iç içe oldukları için halkın ve birliklerinin tehlikede olduğunu belirttiğini ileri sürmüştür. İstinaf Mahkemesi bu iddiayı reddetmiş ve iddia edilen ifadelerin o sırada yapılıp yapılmadığı sorusunu da cevapsız bırakmıştır. Davadaki belgeler ve Dernek ve diğerlerinin ileri sürdükleri, Bosnalı Sırpların (her şekilde) askeri pozisyonlara çok yaklaştığını (hatta devraldığını) ve kaçan halkın Bosnalı Sırpların önüne geçtiğini ortaya çıkarmıştır. Bu şartlar altında İstinaf Mahkemesi, Bosnalı Sırplara hava bombardımanı düzenlenmesi halinde, halkın ve Hollanda birliklerinin risk altında olduğunu belirten ifadelerin yanıltıcı olduğuna ve hava saldırısı ve hava desteği konusunda BM ve NATO ‘nun karar alma sürecinde rol oynamadığı ya da oynamaması gerektiğine dair karar veremez.

  2. BM veya NATO’ya bir (ilgili) BM veya NATO üyesi devlet olarak (acil) dilekleri söyleme olanağı dışında, herhangi bir müdahale olduğunu ortaya koyan hiçbir şey ileri sürülmemiştir. Yukarıdaki husus göz önüne alınarak, İstinaf Mahkemesi, Yerel Mahkeme gibi, Dernek ve diğerlerinin bu iddiasını tanık dinleterek ispatlama teklifini (istinaf dilekçesi alt başlık 225) reddeder.

  3. Aynı şey, gerekli değişiklikler duruma uygulandığı takdirde Fransız Tigre helikopterlerinin konuşlandırılması için de geçerlidir.

  4. Aşağıda 44.1 ve devamında belirtilen; Devlet’in, gözlemlenen savaş suçlarını derhal rapor etmediği iddialarına ilişkin gerekçelerle birlikte (Dernek ve diğerlerinin, 14. ve 15. İstinaf gerekçelerinde de ileri sürdüğü), Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 11'den 15'e kadar olan istinaf gerekçeleri de yukarıdakilerden de anlaşılacağı üzere kabul edilmemiştir. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü önceki gerekçelere dayanan 16. gerekçe de ve bu nedenle kabul edilemez.

Ara Karar

  1. Yukarıdaki açıklamalar bağlamında İstinaf Mahkemesi, Durchbat tarafından gerçekleştirilen ve anlaşmazlık konusu olan askeri operasyonel eylemlerin, Devletin bu somut fiiller üzerinde etkin kontrolü olmaksızın ve bu BM birliklerince ' resmi kapasite ' ve ' genel görevler dahilinde ' gerçekleştirildiğine karar vermiştir. Bu nedenle, Dutchbat tarafından gerçekleştirilen bu eylemler, Devlete haksız fiil ya da yetki aşımı davranış olarak isnat edilemez; dolayısıyla, bu tür fiillerin Devlet’e isnat edilmesi ile ilgili tüm gerekçeler asılsız bulunarak reddedilmiştir.

  2. 11 Temmuz 1995 saat 23:00'da Devlet ve Birleşmiş Milletler, Dutchbat’in insani yardım sağlamasına ve mültecilerin küçük güvenli bölgeden tahliye edilmesini organize etmesine (hazırlıklarının yapılmasına) karar vermişti. O anda, geçiş dönemi başladı ve Devlet, insani yardım ve mültecilerin küçük güvenli alandan tahliye edilmesiyle ilgili olarak Dutchbat tarafından gerçekleştirilen fiiller üzerinde etkin kontrolü eline almıştır.

IV. Devlet tarafından yapılan haksız filler (Dutchbat)

Uygulanacak kanun, değerlendirme çerçevesi, kriter, terminoloji

Uygulanabilir ulusal yasalar

  1. İstinaf Mahkemesi, Yerel Mahkeme´nin Dernek ve diğerlerinin Devlet’e karşı ileri sürülen haksız fiil iddialarının Hollanda yasalarına göre değerlendirileceği (Yerel Mahkeme kararı, gerekçeler 4.166 - 4.171) kararına dikkat çeker. İstinaf aşamasında, bu karara karşı herhangi bir delil ileri sürülmediği gibi hangi kanunun uygulanacağı konusunda (başka bakımlardan) anlaşmazlık da bulunmamaktadır. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesi, Hollanda yasalarına göre, haksız fiilden kaynaklanan yükümlülüğün kapsamının ne olacağına karar verecektir.

Soykırım Sözleşmesinin doğrudan etkisi

  1. Dernek ve diğerleri, 19. gerekçesinde Soykırım Sözleşmesi´nin doğrudan etkili olduğunu iddia etmiştir. Bu (hukuk) davanın usul belgelerine dayanarak, Soykırım Sözleşmesi´nin 1. maddesine atıfta bulunmuştur. Devlet, Dernek ve diğerlerinin iddiasına itiraz etmiştir. İstinaf Mahkemesi, şu şekilde tespitlerde bulunur:

  2. Soykırım Sözleşmesi´nin 1. maddesi (12 Ocak 1951'de yürürlüğe giren 'Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Hakkında Sözleşme') şu şekildedir:

" Sözleşme Tarafları, soykırımın, barış ya da savaş zamanında işlendiğine bakılmaksızın uluslararası hukuka göre önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü üstlendikleri bir suç olduğunu onaylamaktadır.

  1. İstinaf Mahkemesi her şeyden önce bu durumda soykırımı yapan veya cezalandırması gerekenin Devlet (Dutchbat) olmadığını belirtir. Ölümcül şiddet, Bosnalı Sırplar tarafından uygulanmıştır, Dutchbat ya da başka bir anlatımla Devlet tarafından değil. Dernek ve diğerleri Devlet’in, Bosnalı Sırplar tarafından işlenen soykırımı engellemediğini iddia etmektedir.

  2. 'Soykırımı önleme' yükümlülüğü tam olarak açıklanmadığından; soykırımın önlenmesi için çeşitli (önleyici ve baskıcı) eylem biçimleri düşünülebilir. Madde 1, sözleşme taraflarının soykırımı önlemeyi taahhüt ettiklerini belirtmekte, ancak bunu nasıl yapacaklarını söylememektedir. Soykırım Sözleşmesi´nin 5. maddesi bunun için daha fazla kuralın gerekli olduğunu açıklamaktadır:

"Akit Taraflar, Anayasalarına göre, bu Sözleşmenin hükümlerinin uy6gulanabilmesi için gerekli mevzuatı yürürlüğe koymayı taahhüt eder (...).”

Önleme için somut, spesifik yükümlülükler Sözleşmede bulunmamaktadır. Uluslararası Adalet Divanı'nın 26 Şubat 2007'de Bosna-Hersek- Sırbistan ve Karadağ davasında kararlaştırdığı (tüm üye ülkeleri bağlayan bir yükümlülükle) gibi "soykırımın önlenmesi için yetkisi dahilinde bütün önlemleri almak" için " en çok çaba yükümlülüğü”; bir vatandaş ile Devlet arasındaki anlaşmazlıkta, ulusal mahkeme tarafından doğrudan uygulanabilecek özel bir yükümlülük getirmez. Buna, ' Uluslararası İnsan Hakları İhlalleri ve Uluslararası İnsani Hukuktaki Ciddi Şiddet İhlalleri Mağdurlarının Düzeltme ve Tazmin Hakları Hakkındaki Temel İlkeler ve Kılavuz İlkeler ' (16 Aralık 2005 tarihli BM Kararı 60/147) tarafından halel gelmez. Bu Temel İlkelerin gerekçeleri, bunların yeni yasal yükümlülükler içermediklerini, zaten mevcut olanları tanımlayıp modellediklerini vurgular.

  1. Aynı nedenle Cenevre Sözleşmelerinin (bazı hükümlerinin) ve Birinci İlave Protokol'ün bu yöndeki münacatları başarısız olmuştur. Bu hükümlerin yalnızca devletler arasında etkisi vardır ve genel ve yetersiz spesifik ifadeler içermesi (amaçlanan sonuç ile ilgili olarak da) nedeniyle vatandaş ile hükümet arasındaki ilişkide bir ulusal mahkeme tarafından uygulanmaya uygun değildir. Bu hükümlerin (Soykırım Sözleşmesinin yanı sıra ), birey olarak vatandaşları korumaya yönelikmiş gibi görünmeleri ( diğerlerinin yanı sıra ) doğrudan etkili olduğu anlamına gelmemektedir. Devlet bunu haklı olarak belirtmiştir.

  2. Yukarıdakileri göz önüne alarak, İstinaf Mahkemesi, Dernek ve diğerlerinin Devlet’in Soykırım Sözleşmesinin 1. Maddesi'nde belirtilen soykırımı önleme yükümlülüklerini ihlal ettiğine ilişkin iddialarla ilgili olarak bir tespit kararı vermeyecektir. Bu bağlamda Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 19. gerekçe kabul edilemez.  Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen soykırım ile ilgili tespit niteliğinde bir karar verilmesi talebini içeren 21. gerekçe de aynı şekilde kabul edilemez.

Görev kapsamında koruma yükümlülüğünün doğrudan etkisi

  1. Dernek ve diğerlerinin 17. gerekçesi Yerel Mahkeme´nin UNPROFOR'a verilen yetkinin doğrudan etkisi bulunmadığına ilişkin verdiği karara yöneliktir. Dernek ve diğerlerine göre UNPROFOR yetkisi yalnızca yetki oluşturmakla kalmaz, aynı zamanda nüfusu koruma yükümlülüğünü de dayatmaktadır.

  2. İstinaf Mahkemesi, UNPROFOR’un yetkisinin, barışçıl bir siyasi çözüm elde etmek için müzakereler için gerekli olan barış ve güvenlik şartlarını oluşturmaya yönelik olduğunu belirtmiştir ( bkz. yukarıda 2.3). Güvenli alanlara yönelik saldırıları caydırmak, ateşkesi izlemek ve (para militer) askeri birliklerin geri çekilmesini sağlamak için belirli bölgelerde askerler bulunacaktır (BM Karar 836, madde 5, bkz. 2.13 yukarıda). Yukarıdaki 9.4.1. maddesindeki gibi düşünüldüğünde, nüfusun bu şekilde korunması açıkça UNPROFOR’un görevi olarak tanımlanmamıştır. Tarafsız BM birliklerinin bulundurulması dışında nüfusun nasıl bir şekilde korunması gerektiği de belirtilmemiştir. Vatandaşların emniyetini sağlamak için yapılan, bireysel başvuru yapılabilen özel eylemlere ilişkin hükümler, ilgili BM kararlarına dahil değildir. Dolayısıyla, Dernek ve diğerleri tarafından ileri sürüldüğü gibi korumaya ilişkin objektif bir hak olarak kabul edilebilecek herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesi Bölge Mahkemesinin, UNPROFOR yetkisinin, UNPROFOR, Dutchbat veya Devlet'e karşı Dernek ve diğerleri tarafından hukuken ileri sürülebilecek herhangi bir yükümlülük yaratmadığına dair verilen kararını onaylar. (Bölge Mahkemesi kararı, Gerekçe 4.149). Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 17. gerekçe temelsiz olduğundan kabul edilmemiştir.

SOP 208 ve Cenevre Sözleşmeleri

  1. İstinaf Mahkemesi, hali hazırda yukarıda UNPROFOR'un yetkisinin Dernek ve diğerleri için bağımsız bir dava hakkı yaratmadığını tespit etmiştir (bkz. istinaf gerekçeleri 9.1 ve yukarıdaki 35.2) ve bu nedenle Dernek ve diğerleri Soykırım Sözleşmesi´nde kendilerince başvurulan hükme dayanamazlar (34.1 ve devamı).

  2. SOP 208 ve Cenevre Sözleşmeleri, gözlemlenen tüm savaş suçlarını bildirme yükümlülüğünü içermektedir. Aşağıda 44.2 gerekçesi ve devamı göz önüne alındığında, insanlık dışı muameleye veya can kaybına neden olan gözlenenlerin bildirilmemesi (gerçek olsun veya olmasın) değildir. Sadece bu nedenle SOP 208 veya Cenevre Sözleşmeleri, Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü birtakım iddiaları (kendi başına veya diğer ihlallerle bağlantılı olarak) kabul etmeye yol açamaz.  Devlet tarafından öne sürülen 1. gerekçede de bu konuyla ilgilidir ve hukuki yarar yokluğundan ret olunur.

AİHM ve MSHUS (Medeni ve Siyasi Ahklar Uluslararası Sözleşmesi) anlamındaki yetkinlik

  1. Dernek ve diğerleri, Devlet´in AİHM ve MSHUS hükümlerine aykırı olarak halka karşı yükümlülüklerini ihlal ettiğini savundu. AİHM ve MSHUS'nin ihlalinin oluşması için, Devlet'in (Dutchbat üzerinden) AİHS'nin 1. maddesi ve MSHUS 'nin 2. maddesi anlamında yetkili olup olmadığı sorusu düşünülmelidir. Dernek ve diğerlerinin 18. gerekçede ileri sürdüğü gibi bu yetkinin yerleşke dışında olup olmadığı sorusunu ele alırken İstinaf Mahkemesi şu şekilde tespitlerde bulunur:

  2. Bir devletin yargı yetkisi kendi bölgesinde vardır. Devlet ulusal sınırlarının ötesinde sadece istisnai durumlarda yargı yetkisine sahiptir. Bu davadaki yargı yetkisi, Hollanda ulusal sınırlarının ötesinde, yani Bosna-Hersek’e; Potočari'deki yerleşke içindeki ve dışındaki yargı yetkisine ilişkindir.

  3. Dutchbat’in konuşlandırılmasının, devletin Bosna-Hersek'teki ' yürütme ya da yargı işlevleri' şeklinde "kamusal güçler" in kullanılması olmadığı taraflar arasında anlaşmazlık konusu değildir. UNPROFOR'un kurucu bir parçası olan Dutchbat sadece bir askeri barış gücüdür. İstinaf Mahkemesinin daha önceki tespitleriyle sabit olduğu üzere Dutchbat, Bosna-Hersek'teki askeri operasyonlarına ilişkin olarak BM'nin komuta ve kontrol yapısı içerisinde faaliyet göstermiştir. SOFA (bkz. yukarıda 2.12), BM ve Bosna-Hersek arasında, içerisinden hiçbir Devlet yetkisinin çıkarılamayacağı bir anlaşmaydı. Devlet, BM görevlerinin icrasında Dutchbat tarafından gerçekleştirilen fiiller üzerinde hiçbir kontrol yetkisi kullanmamıştır. Dutchbat BM'nin emrine verilmiştir. Fiil ve ihmalleri BM emir-komuta zinciri içerisinde idare edilmiştir. Etkili kontrol – yargı yetkisi sorunu kapsamında atıfta bulunulan ve isnat edilebilirlik sorunu kapsamındaki etkili kontrol‘den ayırt edilmesi gereken - BM'e verilmiştir.

  4. Yerleşke dışındaki nüfusa karşı Dutchbat askerleri (bireysel ya da grup halinde) tarafından gerçekleştirilen fiillerin, Birleşmiş Milletler (BM) askeri operasyonlarının bir parçası olmadığı ( daha önce bu kararda tespit edilenlerin dışındakiler düşünüldüğünde) konusu çekişmesizdir. Bunun istisnası olan tahliye ise aşağıda ele alınacaktır. Dutchbat’in insanları şiddet veya güçle kontrol altında tuttuğu bir durum da bulunmamaktaydı (örneğin, insanları birliklerle kalmaya zorlamak gibi).

  5. Şikâyetçi olunan haksız fiillerin gerçekleştiği dönemde, Dutchbat’in BM barış gücü olarak halkı koruma görevine ilişkin, diğer şeylerin yanı sıra, ateş açmamak ve (her seferinde) geri çekilme şeklindeki bölgedeki tutumu; BM komutanlarının operasyonel değerlendirmelerine göre daha iyi ya da farklı şekilde olamazdır. Birleşmiş Milletlerin emir komuta zincirinde ve ilgili BM kararlarında alınan kararlara dayanan BM eylemlerinin AİHM'e uygunluğuna karar vermek İstinaf Mahkemesi´nin görevi değildir. Açıkça yanlış olan BM emir ve davranışlarında durum farklı olabilir, ancak doğrudan öldürücü (silahlı) güce sahip kişilere karşı gelmemek yönünde alınan kararlardan doğan emir veya davranışlar buna dahil değildir.

  6. Dutchbat’in geri çekilmesi sonucunda savaşan taraflar güvenli bölgeye ilerlediğinde, Dutchbat, yerleşke dışındaki alana (veya en azından artık) hakim değildir. Dutchbat’in yakın hava desteği talep etme ihtimalinin olması, hakim bir konumda olduğu anlamına gelmiyordu çünkü her talebe yakın hava desteği verilmiyordu. Birliklerin çekilmesi sırasında, yerleşke dışındaki nüfus üzerinde artık gerçek hakimiyet mevcut değildir.

  7. Bu nedenle, Devlet, AİHM ve MSHUS anlamında nüfus üzerinde herhangi bir yetkiye sahip değildir. Derneğin ve diğerlerinin öne sürdüğü 18.gerekçe temelsiz olduğu için kabul edilmemiştir.

  8. Devlet’in 2. istinaf sebebinde savunduğu gibi Devlet’in (Dutchbat eliyle) AİHS'nin 1. maddesi ve MSHUS’un 2. maddesi anlamında yerleşke içinde yetkiye sahip olup olmadığı sorusunu ele alırken İstinaf Mahkemesi şu şekilde değerlendirmelerde bulunur.

  9. Yukarıda da değinildiği gibi, insani yardımda bulunulurken ve mültecilerin küçük güvenli alandan tahliye edilmesi (hazırlanması) sırasında Dutchbat tarafından gerçekleştirilen fiiller üzerinde Devletin etkin bir şekilde kontrol sahibi olduğu tespit edilmiştir. Dutchbat’in küçük güvenli alanda mültecilerin boşaltılmasıyla ilgili olarak gerçekleştirdiği fiillee, bu nedenle, tahliye kararı alındığı andan itibaren (11 Temmuz 1995 saat 23:00'da) Devlet´e atfedilebilir.

  10. Srebrenitsa ve Potočari'deki yerleşkedeki Dutchbat’in varlığı, UNPROFOR'a Hollanda'nın katılımına dayanıyordu. UNPROFOR ise Srebrenitsa'da eylemde bulunma yetkisini Birleşmiş Milletler ve Bosna-Hersek arasında yapılan SOFA'dan alıyordu (bkz . yukarıda 2.12 ve 37.3). Bu nedenle geçiş dönemi başladığında ve Devlet Dutchbat aracılığıyla BM ile birlikte tahliye işlemini gerçekleştirdiğinde, Devlet’in, AİHS'nin 1. Maddesi ve MSHUS’un 2. maddesi anlamında yerleşke üzerinde yetkisi bulunuyordu.

  11. İstinaf Mahkemesi, tarafların ileri sürdüğü usul belgeleri ve iddialarına dayanarak, 11 Temmuz 1995 23:00’dan sonra, Devletin, yerleşkede söz konusu yetkisini etkin bir şekilde kullandığını varsayıyor. İstinaf Mahkemesi bu bağlamda aşağıdaki değerlendirmeleri yapmaktadır.

Yerleşke bir çit ile çevrili idi. Dutchbat askerleri (sadece Hollanda askeri personeli) mültecilerle birlikte yerleşkedeydi. Birleşmiş Milletler misyonu etkin bir şekilde sona ermiş ve Devlet, birliklerini geri çekme yetkisine sahipti ve bu yetkinin kullanılması tahliye ile bağlantılıdır (bkz. yukarıda 24.1 ve 24.2). Yerleşkede Bosnalı Sırplar veya diğer savaşan taraflar mevcut değildir. Dutchbat, (BM komuta zinciri içinde) araç depoları dolduğunda daha fazla mülteci kabul edilmeyeceğine karar vermiş ve daha sonra mülteci kabul edilmemiştir. Bosnalı Sırpların yerleşkedeki mültecilere emir verdiğine dair hiçbir işaret yoktur. Böyle bir işaret, NIOD raporunda (2640) belirtilen 12 Temmuz 1995 tarihinde VRS askerleri tarafından yapılan kısa inceleme sırasında da yoktur. Yerleşkedeki ve “koridorun” önündeki mülteciler kendilerinin Dutchbat tarafından yönetilmesine izin vermiştir. Devlet, Nicolai (tahliye kararından sonra, Devlet adına yetkili müzakereci görevini de üstlenmiş) ve Karremans aracılığıyla yerleşkede nasıl davranacakları ve tahliyeyle ilgili daha fazla talimat verebilirdi. Dutchbat yerleşke içindeki ve tahliye sırasında koridorun önündeki mülteciler üzerinde gerçek otorite sahiptir ve karşı konulmadığı sürece (nitekim konulmadı)d uruma hakimdir. Bu son eklemeyle, İstinaf Mahkemesi, yetkinin, yerleşkeye ateş açılması durumunda neler olabileceğine bağlı olmadığına (Devlet tarafından iddia edildiği gibi, İstinaf Dilekçesi, 4.2.16) işaret etmektedir. Ateş altında olma tehdidi, kendisiyle birlikte yetkinin kaybedilmesi tehdidini de taşıyabilir, ancak bu tek başına yetkiyi ortadan kaldırmaz.

  1. Yerleşkenin Bosnalı Sırpların atış menzili içinde bulunması ve BM otobüsleri ve diğer acil kurtarma malzemelerinin zamanında ulaşamaması nedeniyle tehdit altında olması Devlet’in artık yerleşke üzerinde yetkiye sahip olmamasına yol açmamaktadır.  Bu durumun eylemde bulunmayı gerektirdiği ölçüde (örneğin, araç depolarında Bosnalı Sırpların görüş açılarından uzak durmak ve az miktarda bulunan suyun dağıtılması), yerleşkede Dutchbat tarafından verilen talimatlara uyulmuştur. Gruplar oluşturulduğunda da, Dutchbat talimatlarına uyulmuştur. Devlet, Bosnalı Sırpların mültecilere karşı fiziksel şiddet kullandığını ve Hollandalı askerleri silahsızlandırdığını savunmuş ancak NIOD raporundan Devlet’in iddiasını dayandırdığı bu olayların yerleşke dışında gerçekleştiği ve gruplar "koridor" a gitmek üzere oluşturulduğunda gerçekleşmediği ortaya çıkmıştır (NIOD s. 2647 ve 2648), en azından Devlet bunun aksini iddia etmedi. Dolayısıyla bu yerleşkedeki yetkiyi önemli derecede değiştirmez. Mültecilerin tahliyesi sonrasında yerleşkenin kabaca incelenmesi Devletin (Dutchbat aracılığıyla), tahliye öncesi ve sırasında, o zaman yerleşkede bulunan insanlar üzerindeki yetkisini etkilemez.

  2. Bütün bunları göz önüne alındığında, İstinaf Mahkemesi aynı zamanda AİHM'nin 1. maddesi ve MSHUS’un 2. maddesi anlamında Devlet'in (Dutchbat eliyle) yerleşkede (bu anlaşmazlıkla ilgili süreç boyunca) yetki sahibi olduğunu tespit eder (Temyiz Mahkemesi'nin 6 Eylül 2013 Nuhanović ve Mustafić ve diğerleri davalarındaki kararında olduğu gibi, ECLI: NL: HR: 2013: BZ9225 ve ECLI: NL: HR: 2013: BZ9228, Yargıtay kararı, gerekçe 3.17). Devlet tarafından öne sürülen 2. gerekçe asılsız olduğundan kabul edilmemiştir.

  3. İstinaf Mahkemesi, şüpheye yer bırakmadan aşağıda belirtilen AİHM ve MSHUS hükümlerinin Dutchbat tarafından gerçekleştirilen fiiller için yetki yokluğundan ötürü uygulanması mümkün olmasa bile, tartışmalı taleplerin değerlendirilmesini değiştirmeyeceğini belirtmektedir. AİHM ve MSHUS 'den kaynaklanan sözü edilen standartlar, bu standartların ihlalinin genel kabul görmüş özen yükümlülüğü standartlarını ihlal ettiği düşüncesiyle Hollanda yasalarına da uyarlanmıştır.

Kriter; ihtiyatlı inceleme?

  1. 39.1 Devlet tarafından öne sürülen ve yukarıda 36.2'de halihazırda kısmen tartışılan 1. Gerekçe; ayrıca, bir savaş halinin olması nedeniyle Dutchbat tarafından gerçekleştirilen eylemlerin ihtiyatlı bir şekilde incelenmesine gerek olup olmadığına ilişkin Yerel Mahkeme´nin kararına yönelik itirazları içerir (Yerel Mahkeme Kararı, 4.181). Devletin görüşüne göre, tartışma konusu olan Dutchbat’in "makul bir şekilde hareket edip etmediği ve karar verip vermediği" hususunu mahkeme, savaş halini göz önünde bulundurarak incelemelidir. Dernek ve diğerleri bu gerekçeye itiraz etmiştir. İstinaf Mahkemesi şu şekilde tespitlerde bulunmuştur.

  2. İncelenen davalarda çekişme konusu, Hollanda Medeni Kanun’u ("DCC") Madde 162:6 kapsamındaki haksız fiil uygulamasıdır. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesi, kanunen dayatılan bir görevin ve/veya uygun toplumsal davranışlara ilişkin yazılı olmayan bir yasanın (genel kabul görmüş gerekli özen standartları) ihlali anlamına gelen bir eylem ya da eksiklik olup olmadığını değerlendirmektedir. Bu bağlamda, İstinaf Mahkemesi, Dutchbat’in makul şekilde davranıp davranmadığını ya da karar verip vermediğini de inceler. Söz konusu meseleyi değerlendirirken (daha geniş kapsamlı) ihtiyata gerek yoktur. Devlet tarafından öne sürülen 1. gerekçe temelsiz bulunduğundan kabul edilmemiştir. Bir diğer konu ise İstinaf Mahkemesi´nin de, diğer bütün mahkemeler gibi davanın değerlendirmesinde bulunan tüm bulgu ve koşulları göz önünde bulundurmasıdır. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesi, incelemesinde Dutchbat’in bir savaş durumunda faaliyet gösterdiğini ve çok fazla baskı altında kararlar almak zorunda kaldığını tespit etmiştir.

  3. Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 20. gerekçe, Yerel Mahkeme´nin, güvenli bölgedeki  mültecileri korumakla yükümlü olan birliklerin, bu mültecilerin AİHS’nin 2. ve 3. ve ICCPR'nin 6. ve 7. maddeleri uyarınca insan vücudunun bütünlüğünü ve yaşam hakkını koruma görevlerinin “makul derecede kendilerinden beklenebilecek ölçüde” olması gerektiğine ilişkin kararına yöneliktir. Dernek ve diğerlerinin görüşüne göre; bu son kısıtlama yanlıştır, bu "makul bir şekilde beklenilebilecek önlemleri almamakla" ilgili bir durumdur.

  4. 39.2'de belirtildiği üzere, istinaf incelmesine tabii işbu karar, davanın durumu ve koşullar dikkate alınarak, Devlet'in yetkisi dahilinde (önlem almak da dahil) davranıp davranmadığını değerlendirirken, mültecilere karşı oluşan gerçek ve acil tehlikelerin farkında olup olmadığı veya farkında olması gerekip gerekmediğini incelediğinden, işbu gerekçe içerdiği diğer tüm anlamlarda kabul edilemez.

Sayılar ve Terminoloji

  1. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 26. gerekçe, Yerel Mahkeme´nin, yerleşke içerisinde yaklaşık 150 Hollandalı asker bulunduğu tespitine ilişkindir (Yerel Mahkeme kararı, 4.204). Dernek ve diğerlerine göre orada en az iki kat daha fazla Dutchbat askeri bulunmaktaydı. Yerel Mahkeme´nin, sınırlı insan gücünden dolayı Dutchbat’in, Bosnalı Sırpların üstün askeri gücüne karşı dış yardım olmadan nüfusu koruyamayacağına dair yargısı nedeniyle, bu durumun önem arz ettiğini savunuyorlar.

  2. Taraflar arasında, 12 Temmuz 1995 civarında (yaklaşık olarak) 430 Dutchbat askeri bulunduğu konusunda mutabakat vardır (Dernek ve diğerleri tarafından sunulan istinaf dilekçesi 339 ve Devlet tarafından sunulan Savunma Dilekçesi 8.3.6). Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 26. gerekçe bu açıdan haklıdır. Bununla birlikte, bunlardan kaç tanesinin halkı bir askeri güce karşı korumak için donatılmış savaşçı askerler olduğu net değildir. NIOD raporu, 150 ile 200 arasında bir sayıya işaret etmektedir (NIOD raporu s, 2167 ve s.2625). İstinaf Mahkemesi mevcut davalarda verilecek kararalar açısından, halkı bölgedeki Bosnalı Sırpların askeri gücüne karşı korumak için yerleşkede mevcut olan Dutchbat askerlerinin sayısının 150 veya 2 kat daha fazla olmasının aşağıda 67.1b'de daha detaylı açıklanacağı üzere bir önemi olmadığını düşünmektedir.

  3. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 27. ve 28. gerekçeler küçük güvenli bölgeye sığınan ve yerleşkede bulunan erkeklerin sayısıyla ilgilidir. Taraflar arasında kesin insan sayısının belirsiz olduğu konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme 'yaklaşık 2,000 erkek', arasından 'dörtte üçünün 16 ila 60 yaş arasında' olduğunu 'yerleşkede en az 300 erkek' ve ' mini güvenli bölgenin diğer yerlerinde 600 ile 900 arasında erkek ' olduğunu ayrıca yerleşkede bulunanlardan '251 kişinin ismi' Franken'in listesinde yer alırken ‘diğer 70 erkeğin' isminin listeye yazılmasını reddettiğine işaret etmiştir. Dernek ve diğerleri 2000-3000 civarında erkek ve oğlan çocuğu olduğunu ileri sürdü. Dernek ve diğerleri sayılara bağlı kalmak istemediğinden ve her halükârda zararların inceleneceği bireysel davalar sırasında rakamlar belirginleşeceğinden, bunu ertelemişlerdir.

  4. Alınacak olan karar açısından gerekli olmadığı için, İstinaf Mahkemesi, kesin insan sayısı konusunda tespitte bulunmayacaktır. Mevcut davada, İstinaf Mahkemesi, kesin sayının bilinmediğini ve tahliye başlangıcında küçük güvenli bölgede 3000 erkek ve yerleşkede 350 erkek ve oğlan çocuğu olabileceğini varsayacaktır. Gerekçeler bu açıdan kabul edilmiştir.

  5. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 39. gerekçe kullanılan terminoloji ile ilgilidir. Dernek ve diğerlerine göre doğru terim 'tahliye' değil 'tehcir' olmalıdır; çünkü nüfusun taşınması, Dutchbat’in katılmaması gereken zoraki ve gereksiz bir harekettir. Dernek ve diğerleri bunu desteklemek için, daha önce tartışılan gerekçelerde kabul edilmeyen savları tekrarlamakla beraber 2 Ağustos 2001 tarihli (IT-98-33-T) Krstić'e karşı açılan davadaki ICTY kararında yer alan; (IT-98-33-T) tahliyenin amacının, halkı emniyet altına almak değil, onları ortadan kaldırmak olduğu hususuna atıfta bulunmuşlardır. İstinaf Mahkemesi'nin görüşüne göre, bu karar, Bosnalı Sırplar tarafından gerçekleştirilen eylemlere dayandığı için bu karara atıfta bulunabilmek mümkün değildir. Bosnalı Sırpların mültecileri evlerinden kovması ve bölgeyi terk etmeye zorlamasının gerekli olmadığı ve tahliyenin bir 'terör atmosferinde' gerçekleştiği olguları BM ve Dutchbat’in Bosnalı Sırplar tarafından (gereksiz yere ve zorla) sınır dışı edilmiş insanlarla karşı karşıya kaldıkları gerçeğini etkilemez. Sonuç olarak, bu insanlar yiyecekten mahrumdur ve onlar için bir barınak bulunması gerekmektedir. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesi bundan böyle tahliye sözcüğünü kullanacaktır (davanın genel değerlendirmesi açısından hangi kelimenin kullanıldığı fark yaratmayacaktır). Bu sebeple 39. gerekçe haklı bulunmamıştır.

Haksız fiiller, esas

Gözlemlenen savaş suçlarını derhal rapor etmemek

  1. Dernek ve diğerleri, gözlemlenen savaş suçlarının haksız olarak bildirilmediğini ve savaş suçları raporlansaydı askeri ve siyasi müdahale olabileceğini veya en azından koruyucu önlemlere bir adım daha yaklaşılabileceğini savundular. Dutchbat askerlerinin, 10 Temmuz 1995'den itibaren savaş suçları gördüklerine, yani VRS'nin önceden belirlenmiş yolları üzerindeki evleri yaktığını ve kaçan insanların üzerine ateş açmasını işaret etmiştir.

  2. İstinaf Mahkemesi, Dutchbat tarafından yapılan hataların veya bu suçların rapor edilmemesinin, incelenen davalarda yapılacak kararları etkilemediğini tespit etmiştir. Çünkü BM, Bosnalı Sırpların güvenli bölgeyi zorla ihlal ettiğinin bilincindedir ve BM bu şiddet olayının durdurulması gerektiğini de anlamıştır (BM, 9 Temmuz 1995'te, VRS'nin ilerlemesine karşı engelleme pozisyonları almak için emirler verdi, yukarıda bkz.2.34). Zamanında ya da birkaç gün sonra bu şiddet ve zulüm (tecavüz ve boğazı kesme gibi) hakkında daha fazla bilginin belirgin biçimde rapor edilmesinin bölgenin BM veya NATO tarafından zamanında özgürlüğüne kavuşturulmasına veya yeterli ölçüde korunmasına yol açabileceğini gösteren herhangi bir emare bulunmamaktadır (ve yeterince tartışılmamıştır).

  3. Diğerlerinin yanı sıra 23.2 a ve c'de belirtilen ifadelerin BM’nin (veya NATO'nun) güvenli bölgeyi silahlı güç kullanarak yeniden ele geçirmeyi planladığı sonucuna götürebilecek hiçbir gerçek veya koşul ileri sürülmemiştir. Şayet buna hazır olsalardı Dutchbat’in gözlemlediği savaş suçlarıyla ilgili raporlara dayanarak, güvenli bölge zamanında (haftalar sonra değil, birkaç gün içinde) yeniden işgal edilmiş olur ve savaş suçları engellenirdi. İstinaf Mahkemesi de, Yerel Mahkeme gibi, süresinde askeri müdahale karşısındaki pratik aksaklık ve engeller ve de BM ve uluslararası toplumun hali hazırdaki kaygılarından yola çıkarak, BM raporunda yer alan "Hollandalı taburun, yapılan kötü muameleleri BM emir komuta zinciri içinde derhal rapor etmesi durumunda, uluslararası toplum daha güçlü ve hızlı bir şekilde yanıt vermek zorunda kalabilir ve bazı hayatlar kurtulmuş olabilirdi " şeklindeki pasajın ve NIOD raporundan yer alan Dernek ve Diğerlerinin  (örneğin) “Acil Müdahale Gücü kapsamında önemli miktarda birliklerin hazır bulunduğu” şeklindeki çıkarımlarının yetersiz kaldığı sonucuna varmıştır.

  4. Janvier, 16 Temmuz 1995'te Genel Sekretere, güvenli bölgenin yeniden ele geçirilmesinin UNPROFOR'un yetkisi dahilinde olmadığını, böylesi müdahalelerin saldırgan bir topluluğa yapılacağının gözü önüne alınması ve NATO'nun entegre hava (ve füze) savunma sistemine saldırması gerektiğinden, bunun büyük olasılıkla Bosnalı Sırplarla ve hatta belki de Yugoslavya’ya karşı tümüyle savaşa yol açacağı yönünde bilgi vermiştir. (NIOD raporu, s. 2429).

  5. Bu bağlamda, İstinaf Mahkemesi, savaş suçlarından kamuoyunun haberdar olması ve toplu infazların 10 Ağustos 1995'te kanıtlanmasından sonra 30 Ağustos 1995 ten 20 Eylül 1995’e kadar NATO ve Özel Harekât Gücü adı altında Acil Müdahale Gücü tarafından hava saldırısı ve bombalamaların sürdürüldüğünü kaydeder. Bu bağlamda, 17 Temmuz 1995 öncesi yapılan infazlarda, gözlemlenen tüm savaş suçlarının anında rapor edilmesi durumunda Acil Müdahale Gücünün- her ne kadar o zaman tam güce sahip olmasa da- önemli bir rol oynayacağı iddiası (Dernek ve diğerlerinin de onayladığı gibi, bkz. İstinaf Dilekçesi 241) mesnetsizdir.

  6. Ayrıca mübrez belgelerden elde edilen bilgilere istinaden, 12 ve 13 Temmuz 1995 tarihli diğer raporların “kümülatif etkisinin” BM veya NATO tarafından zamanında müdahale edilmesine yol açacağı sonucuna varılamaz. Yukarıdakilere ek olarak, İStinaf Mahkemesi, bu hususta aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur (44.4 - 44.6).

  7. BM'nin, mültecilerin Bosnalı Sırplar tarafından (savaş alanında mahsur ve yardım konvoylarına erişemeyecek korkunç koşullara mahkûm edildiğinin farkında olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca, BM emir komuta zinciri, 12 Temmuz 1995'te, Bosnalı Sırpların, erkekleri ayırarak naklettiklerini ve Dutchbat’in onlara eşlik etmesinin engellendiğini biliyordu (Yerel Mahkeme, 4.267; ayrıca bkz . NIOD raporu, s. 2652). 13 Temmuz 1995 tarihinde dokuz cesedin bulunduğu BM’e bildirilmiştir (bakınız yukarıdaki 2,55). Bunların hiçbiri uluslararası toplumun yeterince hızlı askeri veya politik müdahalesine yol açmamıştır.

  8. Söz konusu savaş suçları ve infazlarının çoğunluğu, 12 Temmuz ve 13 Temmuz 1995 tarihlerinde ve hemen sonrasında, 17 Temmuz 1995 tarihine kadar olan süreçte meydana gelmiştir. İstinaf yargılamasında da uluslararası toplumun daha somut ve belirgin bilgiye sahip olması durumunda bu suçları önleyebileceğine ilişkin bir dayanak bulunamamıştır. Yukarıda 44.2a'da yer alan BM raporundan alınan pasajda, yalnızca belirgin olmayan bir tutumla bazı yaşamların şüpheli ve belirsiz bir ihtimalle kurtulabileceğinden bahsetmektedir. Bu süresinde askeri müdahale karşısındaki pratik aksaklık ve engeller ve de BM ve uluslararası toplumda var olan tereddütlere daha ağır basmamaktadır.

  9. Ne var ki, yaklaşan soykırımın askeri müdahale dışında nasıl önlenebileceği, İstinaf aşamasında da yeterince açıklanmamıştır. Dernek ve diğerleri Güvenlik Konseyi'nde yeni ve daha katı bir karar alınmasını, olası faillerin sert bir şekilde uyarılmasını, savaş esirlerinin değiştirilmesini ve daha fazla BM gözlemcisi gönderilmesini önermiştir. İstinaf Mahkemesi bunun - yeterince tartışılmamıştır- bu kadar kısa bir sürede böylesi bir soykırımın tamamen ya da kısmen engelleyecek bir etki yaratabileceğini olası bulmamaktadır. Dosya kapsamından ve ileri sürülen iddialardan da o günlerde Bosnalı Sırpların BM kararlarını ciddiye aldıkları anlaşılmamaktadır. Uyarıların (savaş suçlarının cezalandırılmasına dair genel kanıya ek olarak) zaman içinde herhangi bir olumlu etkisi olabileceğini belirten hiçbir emare yoktur, oysa “Franken'in listesi” nin varlığının Bosnalı Sırpların katliam yapmasına engel olmadığı sabittir. Ayrıca, 13 Temmuz 1995 tarihinde, durumun (yardım konvoyları durdurulmuş ya da kısmen izin verilmiş) ve Bosnalı Sırpların davranışları ışığında, yeterli sayıda BM aracının Bosnalı Sırplar tarafından kontrol edilen bölgeye nüfusa, UNPROFOR'a veya Bosnalı erkeklere gözlemci veya başka şekilde yardım etmek için girebileceği iddia edilmediği gibi mümkün de değildir.

  10. Yukarıda belirtildiği gibi, 8 Temmuz 1995 tarihinden itibaren savaş suçlarının SOP 208 ve Cenevre Sözleşmelerinin aykırı olarak rapor edilmemesi haksız fiil olarak değerlendirilse de bunun Dernek ve Diğerlerinin 19. gerekçedeki açıklamalarında iddia ettiği şekilde zamanında gerçekten hayatları kurtarabilecek müdahalelere yol açabileceği tespit edilmemiştir.

  11. Yukarıdakilerin ışığında, Dernek ve diğerleri tarafından ileri sürülen 30, 31, 34, 35, 43 ve 44 .  gerekçe ve de Dutchbat’in gözlemlediği savaş suçları ve bunların raporlarına ilişkin açıklamaların yer aldığı 11-15 ve 19. gerekçelerde kabul edilmemiştir.

Tahliye, erkeklerin savaş suçlusu taraması için ayrılması: tek başına yanlış değil

  1. 45.1 Mültecilerin tahliyesi sırasında erkek mültecilerin Bosnalı Sırplar tarafından ayrıldığı ve ayrıca taşındığı tespit edilmiştir. İstinaf Mahkemesinin, Dutchbat tarafından gerçekleştirilen eylemlerin yanlış veya aksi hususundaki değerlendirmeleri aşağıdaki gibidir.

  2. Prensip olarak, savaş suçlarının yaşandığı bir savaş bölgesinden insanların savaş suçu işleyip işlemediğine bakılmasına izin verilir. Bu nedenle, ilke olarak, bu amaçla mültecilerin taranması yanlış değildir, çünkü mülteciler arasında savaş suçları işleyen erkekler olduğu göz ardı edilemez. İnsanların tarama için ayırıldığında zaten silahsızlandırılmamış olup olmadığı bu bağlamda önemli değildir. Ancak böyle bir tarama (Bölge Mahkemesinin de belirttiği gibi), ya şüpheli bulunan kişilerin askeri mahkemede yargılanması ya da diğer mültecilerle birlikte serbest bırakılmaları ile sonuçlanmalı ve insanlara tarama ve ilerideki soruşturmalar sırasında Cenevre Sözleşmelerine uygun olarak muamele edilmelidir. Bu durumda, İstinaf Mahkemesi, 12 Temmuz 1995 tarihinde, savaş suçlarının (sadece Bosnalı Sırplar tarafından Bosnalı Müslümanlara karşı değil) aynı zamanda Bosnalı Müslümanlar tarafından Bosnalı Sırplara karşı işlendiği varsayımını da dikkate almaktadır. Bu varsayım, (aynı zamanda) Krstić'e karş açılan davada ICTY (diğerlerinin yanı sıra) tarafından tespit edilmiştir. Bu açıdan, erkeklerin -Bosnalı Sırplara göre onları taramak için - ayrılmasının, Dutchbat'ta şüphe uyandırması gerekmiyordu.

  3. Dernek ve diğerleri tarafından istinaf başvurusunda sunulan erkek mağdurların listesi küçük çocuklarının isimlerini de içermektedir (yeni doğmuş bebek, 1984 doğumlu bir erkek çocuk ve 1980'den sonra doğan diğer çocuklar gibi). Bu çocukların tahliye sırasında küçük güvenli bölgede bulunduğu ve diğer mültecilerden ayrıldıkları iddiaları tespit için yeterli değildir. Devletin işaret ettiği gibi, cesetlerin ormanda bulunduğu yerler aksini göstermektedir. Tahliye sırasında ayrıldıkları tespit edilmiş olsa bile, İstinaf Mahkemesi, aralarında hangilerinin yaşlarından dolayı (özellikle 1982'den önce doğanlar) tarama yapılmaksızın savaş suçu işleyemeyeceklerinin dış görünüşlerinden anlaşılabileceğini tespit edememiştir. Sonuç olarak, Dutchbat’in, ilk bakışta savaş suçları işleyebilmek için çok genç oldukları belli olan genç erkek mültecileri ayırmaya dahil olduğu, yeterli bir şekilde kanıtlanamamıştır. Bu konuda Dernek ve diğerlerinin ileri sürdüğü 29. Gerekçe kabul edilmemiştir.

Tahliye; insanlık dışı muamele ve / veya infazlar konusunda ilk farkındalık

  1. İstinaf Mahkemesi, Yerel Mahkeme´nin; “otobüslere giden yolda erkek mültecilerin ayrılmasına Dutchbat´ın yardım etmesi, bu ayrımın savaş suçlarından ötürü tarama amaçlı olmadığını, ayrılan insanların insanlık dışı veya aşağılayıcı bir muameleye tabi tutmak hatta öldürmek amaçlı olduğunun bilinmesi veya anlaşılması halinde prensip olarak yanlıştır” hükmünü onamaktadır. Şimdiye kadar Dernek ve diğerleri 29. gerekçelerinde de buna atıfta bulunduklarından, bu aşağıdaki gerekçeler ışığında değerlendirilecektir (özellikle Dernek ve Diğerleri tarafından öne sürülen gerekçe 42, ve Devlet tarafından öne sürülen 4. gerekçe).

  2. Dutchbat’in erkeklerin başına gelecekler hakkındaki farkındalığını (aşağıda 49) ele almadan önce, İstinaf Mahkemesi ilk olarak (48.1 - 48.3'te) Dernek ve Diğerlerinin  Dutchbat´ın tahliyeyi başlattığı iddiasını ayrıca değerlendirecektir.

  3. 48.1 İstinaf Mahkemesi'nin görüşüne göre, Dutchbat’a yönelik BM tarafından ayarlanan araçları beklemek yerine, mültecilerin Sırp otobüsleri tarafından taşınmasına izin verdiği iddia edilemez. İstinaf Mahkemesinin, 11 veya 12 Temmuz 1995 tarihlerinde BM'den Potočari'ye giden araçların olduğu ya da bu araçların bölgeye yeterince hızlı bir şekilde ulaşabileceğine dair somut bir beklenti olduğu sonucuna varabileceği hiçbir şey ileri sürülmemiştir. O zamana kadar BM konvoylarına artık izin verilmediği ve Mladić'in tahliyeyi kendisinin düzenlemek istediğini söylediği tespit edilmiştir. Bosnalı Sırpların rızası olmadan yapılacak tahliyenin ancak NATO desteği ile yapılması ve helikopterlerle yapılması gerekiyordu. Uluslararası toplumdaki desteğin artması gerekliliğinin (bkz . yukarıda 44.2 ve 44.4) yanında, bunun için hazırlanma süresi üç gündü (NIOD raporu s. 2298). Ulaşımın Dutchbat tarafından sağlanabilmesi için ise yeterli kapasite ve yakıt yoktu. Bu, Dernek ve Diğerleri tarafından ileri sürülen 2015 yılında De Groene Amsterdammer'dan haftalık dergisinde Voorhoeve'nin BM'nin UNPROFOR'un fazlasıyla taşıma kapasitesine sahip olması nedeniyle derhal taşımayı planladığını belirtmesi iddiası ile çürütülememiştir. Bu değerlendirmenin doğru olup olmadığı bir yana, asıl konu BM’nin ulaşım kapasitesi olması durumunda neler yapılabileceği değil, küçük güvenli bölgedeki kapasite göz önünde bulundurulduğunda o gün, derhal nelerin yapılabileceğidir.

  4. Bu bakımdan, küçük güvenli bölgedeki durumun çok kötü olması da önemlidir. Sıcaktı ve çok az su vardı. Yaşam koşullarının iyileştirilmesi ihtimali yoktu; Gobilliard’ın 11 Temmuz 1995 tarihli “mülteciler için tıbbi ve diğer yardım malzemelerinin teslim almaya ve koordine etmeye hazırlıklı olun” emri ( bkz yukarıda 2.45) ve Janvier'in Mladic’e gönderdiği 12 Temmuz 1995 tarihli mektupta BM’in sağladığı erzağın yetersiz olduğunu belirtmesi aslında yardım konvoylarına izin verilmediğini ortaya koymaktadır.

Otobüsler geldiğinde, mülteciler ayrılmaya mecbur hissettiler. Otobüslere büyük bir koşuşma başladı. Bu, kaosla sonuçlandı ve mültecilerin birbirini ezme tehlikesi söz konusuydu. Hollandalı askerler, kitleler tarafından otobüslere doğru itildi (NIOD raporu s. 2646). İlk otobüsler aşırı kalabalık biçimde ayrıldı. Dahası, tahliye başladığında, Bosnalı Sırpların davranışları değişti. Ortaya çıkan duruma, Teğmen Mustert'tin ifadesinden bir alıntıda şöyle değinilmiştir (NIOD raporu s. 2647, ayrıca bkz . Bölge Mahkemesi Kararı 4.214):

“Otobüsler geldiğinde, biz sadece aralarında yürüdük. Eğer insanlar BSA'nın (VRS) otobüse binmemeleri için verdikleri talimatlara yeterince hızlı uymuyorlarsa, bazen tekmeleniyor ya da itiliyorlardı ve onları durdurmaya çalıştık. Yaklaşık bir saat sonra bizden bıktılar ve otobüslere yaklaşmamıza izin verilmedi. Sırtımız duvara yaslanmış duruyorduk.”

Dernek ve diğerleri, Devlet tarafından iddia edilen bu durumu çürütememiş ve yasal belgelerce bu durum kanıtlanmıştır.

  1. Bütün bunlar göz önünde bulundurulduğunda; Dutchbat orijinal planın Bosnalı Sırpların değil de BM’in taşımayı düzenlemesi olduğunu bilseydi dahi bu, mültecilerin Bosnalı Sırplar tarafından sağlanan otobüsleri kullanmalarını engellemek için bir sebep oluşturmazdı. Sağlanan ulaşım berbat koşullardan kaçmak için bir fırsat sunuyordu. Mültecilerin çoğunluğunun (kadınlar, çocuklar, yaşlılar) tahliye yoluyla güvenliğe kavuştuğu tespit edilmiştir.

  2. Dernek ve diğerleri tarafından ileri sürülen 32. gerekçe Yerel Mahkeme´nin sadece 13 Temmuz 1995 öğleden sonraki günlerde Dutchbat’in ciddi soykırım risklerini hesaba katması gerektiği kararına karşıdır. Dernek ve diğerleri Dutchbat’ın, soykırım riskinin farkında olması nedeniyle tahliyeye katılmaması gerektiğini ileri sürmüştür. Devlet tarafından öne sürülen 3. gerekçe de, Yerel Mahkeme'nin Dutchbat’ın farkındalığı hakkındaki kararına ilişkindir. Soykırım riskinin farkındalığının yanı sıra, bu gerekçe, tahliye edilen kişilerin gerçek bir ölüm veya işkence veya insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele riski altında olduğu bilgisini tartışmayı da beraberinde getirmektedir. İstinaf Mahkemesi şimdi bu gerekçeleri birlikte değerlendirecektir.

  3. Soykırıma ilişkin olarak, İstinaf Mahkemesi yukarıda 34.1 ff.  de yapılan değerlendirmelere atıfta bulunmaktadır. Yukarıdaki gerekçelere istinaden, İstinaf Mahkemesi, tahliye edilen erkeklerin, soykırımın yanı sıra ölüm, işkenceye veya insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye maruz bırakılma (Bundan böyle kısaca 'insanlık dışı muamele' olarak anılacaktır) riskiyle karşı karşıya kalmalarına ilişkin farkındalık (ilk) sorunu üzerine bir yargıya varacaktır. Tahliyeyi organize etmek ya da haksız bir fiil olarak erkekleri ayırmak soykırımın farkında olmayı gerektirmemektedir. AİHS'nin 2. ve 3. maddelerinde ve 6 ve 7 sayılı ICCPR'de belirtilen temel insan haklarının ihlali konusunda gerçek bir risk olduğunun bilinmesi aynı hukuki sonuçlara yol açmaktadır. Bu nedenle, Dernek ve Diğerlerinin haksız fiil iddialarının kabul edilebilmesi için tahliye sırasında Bosnalı Sırplarca yapılacak soykırımın bilinmesi gerekli değildir. Devlet tarafından ileri sürülen, erkeklerin ölüme mahkûm olacaklarının kesin olması şeklindeki somut bilginin yokluğu, haksız fiili belirlemek için çok katı bir standarttır. Devlet tarafından ileri sürülen 3. gerekçe bu bağlamda reddedilmiştir. Bu nedenle İstinaf Mahkemesi soykırımı bu bağlamda dikkate almayacaktır.

  4. Dutchbat’in (Devlet) eylemlerinin ve ihmallerinin tartışıldığı işbu davada, var olduğu ileri sürülen bilginin, bu eylemler ve ihmallere ilişkin özellikle de tahliye ve denetimi hakkında (bazı) kararları almaya yetkili olanların zihninde bulunması gerektiği önemlidir. Askerlerin bireysel olarak savaş suçlarını gözlemlemesi (tek başına), genel olarak kabul edilen standartlara göre bilginin ve dolayısıyla Dutchbat (Devlet) tarafından gerçekleştirilen haksız bir fiilin var olması için yeterli değildir. Bu bağlamda, İstinaf Mahkemesi, sadece bu askerlerin karar almaya yetkili olmadıklarını (pozisyonlarından dolayı) değil, aynı zamanda bu bilginin var olması gereken durum ve koşulları da göz önünde bulundurmuştur: örneğin, özetle, binlerce insanın berbat koşullardan tahliye edilmeyi beklediği, yeteri kadar personelin bulunmadığı ve kısa bir süre sonra Dutchbat’in barış gücü görevini bırakmak zorunda kaldığı kaotik iki günlük bir süreçtir.

  5. Dernek ve diğerleri Hollandalı askerlerin bireysel olarak sahip olduğu bilginin, sorumluların  bilgisi olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Çünkü Devlet, DCC'nin 6: 170'inci Maddesi uyarınca astlarının savaş suçlarının bildirilmemesi gibi hatalarından sorumludur. Bu argüman, yalnızca tahliyenin rapor edilmemesinin (tahliye sırasında, çok sonraları gerçekleşen bilgilendirmelerden önce) astlara atfedilebileceği konusundaki sav yeterince kanıtlanamadığından dolayı kabul edilemez.

  6. Devlet tarafından öne sürülen, inter alia (diğerlerinin yanı sıra) sorumlu olanların işbu bilgiye haiz olması gerektiğini belirten 3. İstinaf gerekçesi, bu açıdan kabul edilmiştir. Dutchbat’in sorumlu askerlerinin, tahliye sırasında ayrılan erkekleri bekleyen sona ilişkin bilgi sahibi olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu bağlamda, 'sorumlu olan askerler' bu erkeklere ilişkin, ilgili kararları alabilecek kişiler anlamına gelmektedir. Bu nedenle, bu kavram, UNPROFOR karargahında veya bakanlar kurulunda görevli askerler ile sınırlı olmayıp, küçük güvenli bölgede (Franken ve Karremans dâhil) emir veren komutanları da kapsamaktadır.

  7. İstinaf Mahkemesi, işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ölüm konusunda erkeklerin karşılaşacağı gerçek risklere ilişkin Dutchbat’in (ilk) farkındalığı ile ilgili olarak aşağıdaki hususları dikkate almaktadır.

  8. Dutchbat’in tahliyeyle ilgili olarak aldığı mesajlardan, tahliyeyle ilgili bir şeylerin ters gittiği sonucuna varılamazdı. Bosnalı Sırplar halkı, BM ve Devlet'in de amaçlarına uygun olarak onlar için kurulmuş barınma tesislerine götürdüler. Bu bağlamda, İstinaf Mahkemesi, Franken'in Soruşturma Parlamentosu Komisyonu’na verdiği ifadenin içeriğine atıfta bulunur (PCI röportajları), s. 76):

“İlk başta, her şey yolunda görünüyordu. Kuzeydoğu kesiminden ve Tuzla bölgesindeki CL'nin bu bölümünden sorumlu Pakistan taburundan aldığım raporlara göre, çok sayıda insan, fazla sorun olmaksızın gelmiş hatta başlangıçta gelenler arasında erkekler de bulunmaktaydı”

Başlangıçta, tarama için ayrılan erkeklerle ilgili ters giden bir şey yoktu. Van Duijn bunun hakkında Meclis Soruşturma Komisyonu'na (PCI röportajlar, s. 30) şunları söyledi:

“Bir noktada, erkeklerin Sırplar tarafından ayırıldığını fark ettik. (...). [soru: Erkeklerin ayırıldığını gördüğünü mü söyledin?] Evet (...) Onları hala görebiliyor muydum diye soruldu, ve bunun böyle olduğunu söyleyebilirim çünkü onlar bir evin önündeki çimlere oturtulmuştu.”

  1. Ancak, tahliye sırasında, Dutchbat’in yetkili askerlerince de giderek bu erkeklerin tahliye nedeniyle gerçek bir insanlık dışı muamele ve öldürülme riskiyle karşı karşıya olduğu bilinmektedir. İstinaf Mahkemesi bunu aşağıdaki gerekçelere dayandırmaktadır (51.4a - f)

  2. Van Duijn tarafından yapılan açıklama şöyle devam etti:

“(…) O erkekler oradan kamyonlarla götürülmesi akşam geç saatleri buldu.”

  1. NIOD raporu, sayfa 2651 ve 2652 aşağıdaki gibidir:

“Pakistanlı taburdan öğrendiğimize göre, “Yolda herhangi bir sorun bulunmadığı ve ilk otobüslere binmeyi başaran erkekler güvenli bir şekilde varmışlardı. (...) Sonra yola çıkan konvoylar yolda sorunlarla karşılaştı. (...) Ayrıca, Potočari'de varılacak yerin durumuna ilişkin net bir bilgi yoktu, özellikle de mültecilerin önemli bir mesafeyi yürüyerek geçmesi gerektiğinden (...). Bununla ilgili olarak Franken daha sonra şunları söyledi: “(…) Sonra yaralıları olabildiğince çabuk oradan çıkarmaya çalıştık. Bu insanları güvenle çıkarmak için bir fırsat bulmuştum. Bu Sırplarla ilgili her şeyin nasıl değişebileceğini hiç bilemezdiniz.” Bu, Franken'in geç saatlere rağmen, hızlıca 54 yaralı ile konvoyu göndermesine neden oldu - neredeyse saat altıydı ve yakında alacakaranlık olacaktı (... ) Gece yarısından sonra konvoy Tišća'ya gelmiş; ve sınırdan sadece belli sayıda yaralının geçmesine izin verilmişti. Yaralı taklidi yapan erkekler (...) VRS tarafından alınmıştı. ”

  1. Franken, bununla ilgili olarak Meclis Soruşturma Komisyonuna şu ifadeleri verdi (PCI sorgulamaları, s. 76);

“Sonlara kadar tahliyeyi durdurmamız için gerçekten geçerli bir neden ortaya çıkmamıştı. (...) Beyaz evdeki durumun bozulması - Sırpların erkeklere davranışlarını kastediyorum - tahliyeyi durdurmak için bir neden olabilirdi. Biz [İstinaf Mahkemesi bundan yetkili askerleri anlıyor] bu nedenle, tahliyeyi durdurmanın gerekliliğini değerlendirdik. Daha sonra, çok sayıda kadın ve çocuğun lehine olacak şekilde açık ve net bir şekilde karar verdik. Tahliyeyi durdurmam durumunda, (...) Mladić'in doğrudan müdahalesi olmaksızın çok sayıda ölümle sonuçlanabilecek bir durum gelişebilirdi. Bu açıdan (...) zaman (...) Mladić’in tarafındaydı. Erkekler için durumun önceleri tahayyül edilenden çok daha fazla acımasızlaşabileceğinden şüphelenmeye başladım. Bu nedenlerle tahliyeyi durdurmayarak, her şeyi göz önünde bulundurduğumda tahliyeye devam etmeye karar verdim ya da en azından tavsiye etti. Birleri bilinçli bir karar vermiş gibi geldi. İhtimaller dahilinde 25,000 kadın ve çocuğun iyiliği için karar verdim; tüm o erkeklerin- o 600 /700 erkek- katledileceğini net olarak bilmiyorduk. (...)”

ve şu şekilde devam etti (PCI röportajlar, s. 77):

[soru: “NIOD'a göre, 12 Temmuz'da (...) yerleşkedeki sağlam erkelerin geleceğine dair şüpheleriniz vardı.” Franken:] “İlk raporlar bu insanların dövüldüğünü gösteriyordu bu yüzden bizimle birlikte olan UNMO'ları oraya gönderdim.(…) Onların intikalinden dolayı biraz da olsa şiddetin azalmış olduğu izlenimi edindiklerine dair raporlar aldım, ama genel olarak dikkate değer oranda şiddete başvuruldu. Raporların sayısı arttı. Sonra düşünmeye başladım: Bu konuda bir şeyler yapacak mıydım? Bu evi çok hızlı bir baskınla ele geçirmek, adamları dışarı çıkarmak ve onları üslerden birine geri getirmek mümkündü. Ama daha önce tahliyeyi durdurup durdurmamakla ilgili olarak tasvir ettiğim durumla karşı karşıya kalmıştım. [soru: Yine, sayılı erkelerin menfaatlerini binlerce mültecininkiyle dengelemekle mi karşı karşıya kaldınız? (...); Franken:] “Evet (...).

Bu adamları ne şekilde koruyabileceğimi düşündüm (...) […] bütün erkekleri kayıt altına almaya çalıştım (…). Bu listeyi yapmaktaki amacım (...) bu listeyi yayınlayarak Sırplara baskı yapabilmekti. İzlemek, tam olarak kimlerin alındığını biliyorduk ve onları izleyip takip edebilirdik. (...) Bu durumda aklıma gelen tek koruma şekli buydu, çünkü daha önce kadınlar ve çocukların yararını gözeterek karar almıştık. (...)Sırplara erkekleri kaydettiğimi söyledim. (...) Fakat bundan etkilenmiş görünmüyorlardı.”

Franken ayrıca ICTY'de daha önce şu şekilde ifade verdi (Dernek ve diğerlerinin 404 sayılı başvurusu);

Benim için tetikleyici neden [İstinaf Mahkemesi: liste yapılması], erkeklerin sorgulanmasında artan şiddetti. Bu nedenle, 12 Temmuz öğleden sonra, artık hiçbir şekilde kontrolün elimizde olmadığı duygusuna kapıldığımı ve bunun da beni bu çözüme ittiğini zaten belirtmiştim.

  1. Rutten Parlamento Soruşturma Komitesine şunları söyledi (PCI görüşmeleri, s. 46 ve 47):

“O sabah [İstinaf Mahkemesi: 13 Temmuz 1995 Perşembe] (...) Bratunac yönüne bir dizi otobüsün hareket ettiği bilgisini aldık. Bu otobüsleri Korps Komutanlığı Komutanı (KCT) ve bir sürücü takip etti. Onları takip eden bu arazi aracı Bratunac'ın yakınında durduruldu; otobüsler devam etti. Teğmenin durdurulduğunu ve tehdit edildiğini duyduk. Arazi aracını teslim etmeye zorlanmıştı. Bu, erkeklerin “başka bir sonu” olacağının göstergesiydi. Bunlar önceki gün o evlerde toplanan adamlardı. (...)

Sanırım [İstinaf Mahkemesi: Yerleşke Komutanı] bunu tabura bildirdi, çünkü kısa bir süre sonra konvoylara eşlik etmek için katılmam istendi. Bundan taburun, otobüslerin daha fazla izlenmesinin önemli olduğunu anladığı çıkarılabilir. (...)

[13 Temmuz 1995 sabahı:] Yerleşke başçavuşu ile birlikteydim. Beyaz Ev denen yere geldi. Orada bazı şeyler olduğunu öğrendik, sorgulamalar vs. (...). Eve yaklaşırken bahçeyi geçtik ve ortada kimlik belgeleri, pasaportlar, çalışma kartları vb. bulunduğu yığınlar gördük. Sonra, etrafta yatan giysi yığınlarını gördük. Eve geldik; (...). Orada olanları bir nebze gözlemlemek üzere bir meslektaşımız tarafından gönderilen iki KCT askeri vardı. (...) Sonra bir Müslüman erkeğin ayakları yere değmeyecek şekilde merdivenlerden asılmış olduğunu gördük. (...) Sonra, önünde bir Sırp askerinin bulunduğu bir odaya girmeye çalıştım. Bu, yüzüme bir silah dayanarak engellendi. Anlaşılan bu sorgu odasıydı. (...) Üst katta neler olduğunu görmeye çalıştım. Çoğunlukla erkekler, yaşlı erkekler ve genç erkekler, ergenler. (...) Tarif edilemez ... Daha önce bir ifademde ölümün kokusunun alınabileceğini söylemiştim. (...) Gerçekten doğru. (...) Fotoğrafları çektikten sonra (...) Yola geri döndüm ve olaylar yolun kenarındaki Teğmen Albay Karremans'a bildirildi. ”

  1. Yerel Mahkeme´de tanık olarak ifade veren Oosterveen daha önceki beyanında şunları söyledi:

[Soru: Rotterdam Dagblad gazetesine verdiğiniz beyan (17-08-1995): “Zaman zaman silah sesleri duyduk. Çatışmalardaki silah seslerinden farklı olarak aralıklarla ateş edildi. İnsanları öldürmek için.” “Biz ”ile kimi kastediyorsun? Bunu ne zaman duydunuz?

“Biz”: akşam ve gece boyunca yerleşkede bulunan personel. Sıradan sesler değildi. Bu 12 ya da 13 Temmuz’da oldu (...) idi . [Soru: Bunu rapor ettiniz mi? (...)] Hayır, gerek yoktu. Herkes duyabilirdi.”

  1. Tahliyenin 12 Temmuz 1995 geç akşam saatlerinde durdurulmasının ardından, mültecilerden bir temsilci Franken ile konuşmuştur. Franken'den mültecilerin Bosnalı Sırpların elinde güvende olmadığına dair işaretler bulunması nedeniyle tahliyeyi sonlandırmasını istemiştir. Sonra Franken, tahliyenin sona erdirilmesi konusunda Karremans'a danışmıştır.

  2. İstinaf Mahkemesi'nin kanaatince, bundan ve Franken, Rutten ve Oosterveen’in yukarıda belirtilen ifadelerinin içeriğinden, Dutchbat’tan yetkili askerlerin (Franken de bunlardan biri) 12 Temmuz 1995 akşamından itibaren yani tahliye sırasında, “erkeklere Sırplar tarafından yapılan muamelenin” farkındadır. 13 Temmuz 1995’ten önce gerçekleşen bu muamele, verilen ifadelerde yalnızca bir adam hakkında (merdivenden asılmış) belirtilmiş olmasına rağmen, İstinaf Mahkemesi; (4.247 ve 4.248’de Yerel Mahkeme gibi) “dikkate değer derecede şiddete maruz kalındığı” raporlarının yanı sıra yukarıdaki tüm değerlendirmelere istinaden, yetkili askerlerin, ayrılan erkeklerin sadece 45.2'de açıklanan şekilde savaş suçlarından ötürü taranmak için seçilmediklerini, aynı zamanda işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya idama maruz kalma riskini de taşıdıklarının farkında olduğuna kanaat getirmiştir. İstinaf Mahkemesi ayrıca bu konuda aşağıdaki hususları da dikkate almaktadır:

- Franken, raporları aldığı (muhtemelen: en azından gün sonunda) UNMO'ları (Birleşmiş Milletler Askeri Gözlemcilerini) Beyaz Eve gönderdi; Beyaz Evde Rutten, Korps Komutanlığı'nın askerlerini buldu,

- Dutchbat, erkekleri Beyaz Evden hızlı bir askeri baskınla kurtarmayı ve tahliyeyi sonlandırmayı düşündü ve ardından kadınlar ve çocuklar lehine “bilinçli bir karar” verdi,

- Franken bir liste hazırladı,

- Herkesce (sorumlu görevliler de dahil) duyulabilecek olan infaz sesleri duyuldu,

Ayrıca, 13 Temmuz 1995 günü sabahında Karremans (ve daha sonra da Nicolai) infaz edilen dokuz erkek cesedi bulunduğunun farkındaydı (bkz yukarıda 2,55) ve Er Groenewegen’in bir infaza tanıklık ettiği keşif, Dutchbat'tan sorumlu askerlere bildirildi.

  1. Yerel Mahkeme’nin Dutchbat’in 13 Temmuz 1995’te, Bosnalı Sırplarca ayrılarak gönderilen bu erkeklerin, ciddi anlamda insanlık dışı muamele ya da hayatlarını kaybetme riski altında olduklarını bildikleri’ yönündeki kararına karşı, Hollanda Devleti tarafından ileri sürülen 3. Temyiz gerekçesini İstinaf Mahkemesi; bütün bunları göz önünde bulundurarak reddetmiştir. (Yerel Mahkeme Kararı, 4.245 - 4.254). İstinaf Mahkemesi, Yerel Mahkeme’de olduğu gibi (Yerel Mahkeme Kararı 4.255 - 4.257) Dutchbat’in, Bosnalı Sırplarca o gün yapılacak olan ciddi soykırım riskinin farkında olup olmadığı konusunda bir karar vermemiştir. İstinaf Mahkemesi yukarıda belirtildiği gibi (bkz. yukarıda 50.1), bunun haksız fiil iddialarıyla ilgisiz olduğu kanaatine varmıştır. (İstinaf Mahkemesi, 34 numaralı gerekçesi ile bağımsız olarak soykırım iddiasının, bu davada reddedilmesi gerektiğine hükmetmiştir.)

  2. İstinaf Mahkemesi'nin 12 Temmuz 1995 akşamından önce, Dutchbat’in, ayrılan erkeklerin işkence görme veya hayatını kaybetme ya da insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele görme riski taşıdığını bilmesi gerektiğine hükmetmek için yeterli gerekçesi yoktur. 51.2'de değinilen hususların yanı sıra, İstinaf Mahkemesi bu konuda aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur.

  3. Asıl üzerinde durulması gereken konu, bölge işgal edildikten ve Mladić ile yapılan görüşmelerden sonra toplanan nüfusun bölgeden alınarak Birleşmiş Milletlerce sığınak olarak kurulan bir bölgeye alınmasına izin verildiğine karar verildiğinde gerçek bir riskin var olup olmadığı bilgisidir. Mesele, işgal sırasında erkeklerin karşılaştığı risk veya Bosnalı Sırplar tarafından işgal edilen bölgede kalmaları halinde maruz kalacakları risk değil, Bosnalı Sırplar tarafından 12 veya 13 Temmuz 1995’te kuşatma bölgesinin dışındaki bir sığınağa götürülmeleri durumunda ortaya çıkacak risktir.

  4. Cinayetlerin Bosnalı Sırplar tarafından işlendiği ve Bosnalı Müslümanların 12 Temmuz 1995'ten önce hayatlarından endişe duyması, Dutchbat’in yerleşke dışarısında Bosnalı Sırpların kuşatma sınırları dışarısında kabul ettiği bir bölgeye tahliye yapılması sırasında insanlık dışı muamele görmeleri veya infaz edilme riskini göz önünde bulundurması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bosnalı Sırpların bölgede gerçekleştirdiği “Etnik temizlik” bölge nüfusu küçük güvenli bölgeye doğru uzaklaştırılırken çoktan gerçekleştirilmişti; Bosnalı Sırpların bölgede ikinci bir “etnik temizlik” planladığını gösteren herhangi bir emare mevcut değildi.

  5. Mladić ve Karremans arasındaki müzakerelerin ardından, Dutchbat, prensipte, toplanan nüfusun bütünüyle güven içinde bölgeye sevk edilebileceğini varsayabilirdi çünkü Bosnalı Sırplar, tüm Bosnalı Müslümanların tahliyesine izin vermişlerdir. Ve hatta mültecilerin gönderildiği ilk otobüsler, erkekler de dahil olmak üzere, Tuzla'ya gelmiştir (bkz. yukarıda 51.2).

  6. Dernek ve diğerleri, 27 Mart 2002'de yayınlanan NRCV Netwerk'ün (bir TV programı) yayınladığı bir programın kesitinde, bakanlar kurulunda, insanların öldürüleceği konusunda somut endişelerin açıkça belirtildiğini ifade etmektedir. Dernek ve diğerleri tarafından Mahkemeye sunulan TV programının bu kesiti İstinaf Mahkemesi tarafından izlenilmiştir. Söz konusu kesit aşağıda yer verildiği şekildedir:

“Bakan Sorgdrager, diğer sığınma bölgelerinin de düşerse ne cevap verileceğini sorar. Soru, mültecilerin nereye yerleştirileceği ve UNPROFOR’un hangi rolü oynayacağıdır. Diğer kuşatma bölgelerinde Hollanda vatandaşları olup olmadığını sorar. Bakan Voorhoeve olumsuz yanıt verir.

Başbakan, cevabı bulunması gereken en acil sorunun, insanların nasıl güvenli bölgeye getirilebileceği konusunda bir çözüm bulunması gerektiği olduğunu söyler. Bosnalı Sırpların ayrılmaya izni vermemesi durumunda ne yapılması gerektiğini sorar.

Bakan Voorhoeve, en büyük endişenin tüm Bosnalı erkek Müslümanların öldürüleceği olduğu şeklinde cevap verir. Bosna Dışişleri Bakanı Sacirbey ile yaptığı görüşmeden sonra bu endişeye ilişkin kanıtlar olduğunu belirtir.”

Bu kesit, Bosnalı Sırpların ayrılma izni verdiği durumla ilgili değildir. 11 Temmuz 1995 saat 19.30 tarihindeki (bkz. NIOD raporu s. 2297 ve 2298) Bakanlar Kurulu toplantısı kayıtlarıdır dolayısıyla tarih itibariyle Bosnalı Sırplar tarafından mültecilerin kuşatma bölgesinden boşaltılmasına izin verilmeden önce (Mladić ve Karremans arasındaki görüşmeler sürerken) ve Birleşmiş Milletler’in güvenli bir sığınak yeri temin etmesinden önce gerçekleşmiştir. Toplantı tutanakları, Bosnalı Sırpların mültecilerin tahliyesi için izin vermeyeceği endişesini belirtmektedir. Aynı durum, Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen (Dernek ve diğerleri tarafından mahkemeye sunulan istinaf dilekçesi no. 387) Van Mierlo tarafından ifade edilen endişe için de geçerlidir. Bakanlar Kurulu toplantı tutanağı aşağıda yer verilen şekildedir. (Dernek ve diğerleri tarafından mahkemeye sunulan istinaf dilekçesi no. 386):

En acil olarak güvenli bir sığınak bulunmalıdır, çünkü ortaya çıkan durum hiç şüphesiz etnik temizliğe yol açmaktadır.”

Daha sonrasında ise, Bosnalı Müslümanlarda dâhil olmak üzere, tahliye için izin verildi ve güvenli bir sığınak tespit edildi. Aynı durum, daha önce yer verilen Bakanlar Kurulu toplantısı için de geçerlidir (tutanakları mevcut olmayan toplantı).

  1. Dernek ve diğerleri, ayrıca Franken'in ICTY’de sunduğu ifadeye dikkat çekmiştir. İstinaf Mahkemesi’nin, bu ifadeye dayanarak vermiş olduğu kararlar, Dutchbat’in tahliye sürecinde Müslüman erkekleri bekleyen muamelelerin önceden farkında olduğunu tespit etmez. İfadeye göre:

Bombalamaların sebebinin ne olduğunu sorusuna cevaben: “İnsanları öldürerek veya insanları öldürerek panik yaratmaya çalışmak. Ve "insanlar" deyimiyle, sivilleri, kadınları ve çocukları kastediyorum.”

Devamında Hakim Riad, şöyle demiştir: (“inter alia” diğerlerinin yanı sıra) (Bosnalı Sırplar tahliyeyi kendileri gerçekleştirirse Franken'in ne olmasını beklediği sorusu ile bağlantılı olarak): “Bunu tasdik ettiğin diğer ifadelerinle bağdaştırıyorum. Dedin ki (…) “Sırp kuvvetlerinin ayrım gözetmeden sivilleri öldürmeye başlamasını bekliyordum.” (…) “bu Srebrenika halkını kasaplarına teslim ediyor olmaktır.” Franken’in buna cevabı: “Doğru efendim. Bu konuda endişeleniyordum.” şeklinde oldu.

Franken, bu ifadesinde Bosnalı Sırpların bombalama ve tahliye durumunda herkesi öldüreceğini belirtmiştir. Franken’in ifadelerine göre, Bosnalı Sırpların Mladić ile müzakerelerin ardından kabul edeceği bir tahliye durumunda böyle bir katliam beklenildiğine dair hiçbir gösterge yoktur; aksine, Franken’in (ifadesinin başka bir yerinde belirttiğine göre) bu tahliyenin insanları emniyet altına almak için tasarlandığına inandığını belirtti. ('Tahliyeyi durdursaydım, (...) birçok kişinin ölümüne yol açacak bir durum ortaya çıkardı - bkz. yukarıda 51.4c.) Temyiz Mahkemesi ayrıca, Bosnalı Sırpların önündeki bu tahliye sonucunda binlerce kişinin güvenlik altına alındığına da işaret ediyor.

  1. İstinaf Mahkemesi, Dutchbat’in (Devlet) 12 Temmuz 1995 akşamına kadar veya daha öncesinde, ayrılan erkeklerin işkenceye veya insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya idam edilme riskine maruz kalma riski taşıdığını bilmediğini tespit etmiştir. Şimdiye kadar Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 32. istinaf gerekçesinde ve Devlet tarafından ileri sürülen 3. istinaf gerekçesinde aksi yönde iddialar öne sürülse de, mahkeme tarafından bu ifadeler gerekçesiz olması sebebiyle reddedilmiştir.

İkinci derece incelemeye göre topluluğun yerleşke içerisine kabul edilmemesi: hukuka aykırı fiil değildir

  1. Dernek ve diğerleri 38. istinaf gerekçesinde, Dutchbat’in tüm mültecileri ya da en azından büyük risk taşıyan grupları Birleşmiş Milletler yerleşkesine kabul edemediği yönündeki Yerel Mahkeme kararına karşıdır. (bkz. Yerel Mahkeme kararı, 4.284 – 4.291)

  2. Mültecilerin kendilerini yerleşkede bulacakları koşullar, 11 Temmuz 1995 tarihinden itibaren korkunç durumdur. Yerleşkede çok sayıda olan mevcut insanlar için yeterli sağlık tesisi yoktur. Hava çok sıcaktır ve su ve yiyecek sayısı oldukça azdır. Franken, Meclis Soruşturma Komitesi (PCI) nezdinde, “tükenmişlik ve benzere sebepler” ile ölen insanların bu yerleşkelere gömüldüğünü belirrmiştir (bkz. PCI görüşmeleri s. 73). Dernek ve diğerleri, yerleşkede de mültecilerin sık sık gıda ve sudan mahrum bırakıldığını kabul etmişlerdir. Bosnalı Sırp militanlar tarafından Birleşmiş Milletler yardım konvoylarının önlerinin kesilmesi sebebiyle malzemelerin yerleşkeye stoklanması imkânsızdır. İlk UNHCR konvoyu, yaralananlar ve Dutchbat (personel) hariç, tahliyenin tamamlanmasının ardından 13 Temmuz 1995 öğleden sonraya kadar kabul edilmedi. (bkz. PCI raporu s. 233, NIOD raporu s. 2728).  Küçük güvenli bölgedeki durum 12 ve 13 Temmuz 1995 tarihinde gözle görülür şekilde kötüleşmiştir.

  3. 11 Temmuz 1995 tarihindeki duruma ilişkin Franken, Meclis Soruşturma Komitesi nezdinde aşağıdaki ifadeleri vermiştir (PCI görüşmeleri s. 73 ve 74):

Oldukça yüksek sıcaklıklarla karşılaştık. Çok az, neredeyse hiç, suyumuz yoktu. Yerel su sağlama sistemi çalışır durumda değildi ve sahip olduğumuz tek imkân, suları akıllı makinelerle arıtmaktı. (…) Verdikleri şeyler, sayısı yaklaşık 30.000 olan insanların su ihtiyacını karşılamak için tamamen yetersizdi. (…) İnsanlar ölmeye başladı. Almış olduğum bilgilere göre hava durumuna bağlı olarak aşağı yukarı dört gün dayanabilirdik.

[Soru: Bu dört günlük suyunuz kaldığı anlamına mı geliyor?] Franken: “Hayır, kime su tedarik ettiğimiz konusunda önceliklerimizi sıralamamız, örneğin kalabalıklar arasında sayısız sayıda küçük çocuğa, anlamına geliyordu. Revirimize gelen ve dehidrasyon belirtileri olan hastalar için su ayırmak zorunda kaldık, ama bu kadardı.”

[Soru: Peki yiyecek stoklarınız ne durumdaydı?] Franken: “Bir noktada, sahip olduğumuz her şeyi bir araya topladık. (...) Elimizdekiler kesinlikle yetersizdi. (...)”

[Soru: Bize yerleşkenin hijyeni hakkında bilgi verebilir misin?] Franken: “ Elbette. Oldukça hijyensiz bir ortamdı. (…) İnsanlar o kadar panikledi ki, tuvaletlerini salonda yapıyorlardı. (…) Bu durumda 5.000 kişinin 30 Santigrat derece sıcaklıklardaki beton bir salonda bir araya toplanmaları durumunda, resmi anladığınıza eminim. Yıkanmak için suyumuz yoktu. (...) İnsanlar bu karmaşada çaresizce oturdular ve doğum yapan kadınlar vardı (...)”

[Soru: Siz ya da teğmen-albay Karremans, Kızıl Haç gibi uluslararası örgütler için hangi eylemde bulundunuz?] Franken: “Yaptığı ilk şey, Mladić ile yapılan ilk görüşmeden hemen sonra, bu durumu açıklamak ve yiyecek ve benzeri şeylerin teslim edilmesini desteklemek için izin almaktı. Bu gerçekleşmedi; Sırplar tarafından izin verilmedi. (…) UNHCR’nin yerleşim bölgesi içine yiyecekle girmeye çalıştığı belliydi (...)

[Soru: Bu çabaları pratikte nasıl bir sonuç verdi?] Franken: “Hiçbir şey, çünkü buna izin verilmedi ve yardımlar geçemedi. (…) Bunu açıkça ortaya koyayım. Bu aşamada artık kaçakçılar da içeriye giremiyordu.“

  1. Ardından, Franken 12 Temmuz 1995 akşamı alınan karar hakkında beyanda bulundu (PCI görüşmeleri s. 76):

Tahliyeyi durdursaydım, Mladić'in üzülmesine gerek kalmaz çünkü sorun birkaç gün içinde kendi kendine çözülürdü. Bu kulağa çok alaycı geliyor, ancak doğrudan Mladić'in elinden olmayan ölümle sonuçlanan bir durum ortaya çıkacaktı”

Bu ifade bağlamında, Franken'in ifadelerinin bütün mültecilerin birkaç gün içinde susuzluktan veya bitkinlikten öleceği anlamına geldiği açıktır.

  1. Yukarıdaki ifadelerin özüne karşı, çürütmek için yeterli kanıt bulunamamıştır. Temyiz Mahkemesi, 53.3 no’lu başlıkta belirtilen zaman aralığına ilişkin olarak (“hava durumuna bağlı olarak aşağı yukarı dört gün dayanabilirdik.”), hava koşullarının 12 ve 13 Temmuz 1995 tarihlerinde iyileşmediğini tespit etmiştir (Koşullar sıcak ve kurak kaldı).

  2. Dutchbat (Devlet), Birleşmiş Milletler yardımı küçük güvenli bölgeye ulaşana kadar herkesi almanın imkânsız olduğunu varsayabilirdi çünkü yardımın geçmesine izin yoktu (bkz. yukarıda 48.1). Bu nedenle, Birleşmiş Milletler tarafından zamanında teslim edilme olasılığı yoktu.

  3. Yukarıdaki tüm düşünceler ışığında, Dutchbat’in yerleşkeye yalnızca 5.000 mülteci almak için Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen daha önceki karardan geri çekilmesine gerek yoktur. İstinaf Mahkemesi, Yerel Mahkeme’nin (4.289'da) verdiği karar gibi, tüm mültecileri tahliye etmek yerine yerleşkeye kabul etmenin gerçekçi bir seçenek olmadığını belirtmiştir. Büyüklük açısından söz konusu yerleşke alanının on binlerce insanı barındırabilecek olması, insanlara sığınma alanı verebilmek için tek başına yeterli değildir. Bu, Dutchbat personelinin 13 Temmuz 1995’ten sonra hayatta kalmayı başarması sonrasında değişmedi, çünkü mültecilerin tahliyesinden sonra Birleşmiş Milletler’in yeniden yardım malzemelerinin bulunduğu yerleşime geçmesine izin verilmiştir (daha öncenin aksine). İstinaf Mahkemesi ayrıca, Dernek ve diğerleri tarafından yapılan, insanların yarısının hayatta kalma şansına sahip olduğu hesaplamasını, yerleşimde bulunan tüm insanların sağlık koşullarına, hava sıcaklığına ve az miktarda yiyecek ve suyun mevcut olduğu gerçeğine bağlı olarak hayatta kalma şansına sahip olduğunu varsaymak için yetersiz bulmuştur. Sıradan koşullarda insanlar sadece birkaç gün dayanabilirlerdi. Binlerce insanın daha uzun süre dayanacağını gösterecek hiçbir şey sunulmamıştır. Dernek ve diğerleri tarafından mahkemeye sunulan 38. numaralı istinaf gerekçesi bu açıdan mesnetsizdir.

İkinci derece incelemeye göre erkek ve çocukların küçük güvenli bölge içerisine kabul edilmemesi: hukuka aykırı fiil değil

  1. 54.1 Dutchbat’in, en azından 12 Temmuz 1995 akşamı küçük güvenli bölgede bulunan erkek ve çocukları bir araya getirip sığınak sağlaması gerektiği sorusuna ilişkin olarak, İstinaf Mahkemesi aşağıdakileri dikkate almaktadır.

  2. Dernek, küçük güvenli bölgede yaklaşık 700 küçük oğlan çocuğu olduğunu iddia etmiştir. İstinaf Mahkemesi yukarıda 42.1 ve 42.2 no’lu başlıklarda, tahliye başlangıcında küçük güvenli bölgede yüzlerce hatta binlerce insan olduğunu belirtmiştir. Bu insanların kısmı zaten 12 Temmuz 1995'te bölgeden ayrılmıştır. Diğerlerinin yanı sıra 12 Temmuz 1995 akşamı, en az yaklaşık 1000 insanın güvenli bölgede halen mevcut olduğunun (Dernek ve arkadaşlarının iddia ettiği şekilde) dikkate alınması gerekir. İstinaf Mahkemesi, Dutchbat’in yerleşkede halihazırda bulunan mültecilerle birlikte o sırada çok sayıda insanın alınabileceğini ve hayatta tutabileceğini varsaymanın gerçekçi olduğuna inanmamaktadır. İstinaf Mahkemesi bu konuda aşağıdakileri dikkate almaktadır (54.3a - e).

  3. Birkaç gün önce Dutchbat, VRS'in yerleşkede hiçbir mülteciye izin vermek istemediği, çünkü VRS'in mülteciler ve savaşçılar arasında ayrım yapamayacakları konusunda bilgilendirildi. (NIOD raporu sf. 2604). Daha sonra, mültecileri çitin içindeki bir delikten yerleşkeye kabul etmeye ve taşıtların bulunduğu yerde, Bosnalı Sırpların görüş alanından dışında, sığınmalarına izin vermeye karar verilmiştir (bkz. yukarıda 27.2) (NIOD raporu sf. 2606).

  4. Dutchbat küçük güvenli bölgedeki diğer mültecilerin arasından erkek mültecileri seçip onları yerleşkeye transfer etmiş olsaydı bile, bu durum Bosnalı Sırplar tarafından fark edilecektir. Yerleşkedeki nüfus, erkekler ve oğlanların sessizce ayrılmasında iş birliği yapmış olsalar bile (Bosnalı Sırpların tahliye gelmesinden önce 13 Temmuz 1995 sabahında yapılmış olsa bile) bu kadar çok sayıda erkek mültecinin yerleşkeye taşınması fark edilecektir (Bunun mümkün olup olmadığı sorusunu bir kenara bırakarak). Çünkü nüfus arasında Bosnalı Sırplar da mevcuttur (12-13 Temmuz 1995 gecesi işlenen savaş suçları ve temyiz edenler tarafından ilk derece mahkemesine sunulan ifadeler göz önüne alındığında).

  5. Her ne kadar Bosnalı Sırplar çitlerin içine girmemiş olsalar da dışarının ve kapının kontrolü hala onlardadır. Yerleşkenin giriş kapısını (kelimenin tam anlamıyla) ve tüm çitleri görüş alanlarına almışlardır (4.2.9 sayılı Devlet tarafından ileri sürülen itiraz dilekçesi ve NIOD raporu s. 2603).

  6. Bosnalı Sırplar, başlangıçta tarama amacıyla, erkek mültecilere el atmanın önemli olduğunu düşünmüştür. Onları almak için otobüse giderlerken yalnızca erkek mültecileri diğer mültecilerden ayırmakla kalmadılar ayrıca erkek mültecileri, kuşatılmış bölgenin dışarısında Tišča yakınlarında, otobüslerinden ve yaraların bulunduğu otobüslerden indirdiler. (bkz. yukarıda 51.4b) Bosnalı Sırpların, yaklaşık 1000 erkeğin, Dutchbat'la birlikte rahatsız etmeden, yerleşkeye girmesine izin vermesini beklemek gerçekçi olmazdı, çünkü Bosnalı Sırplar bu adamların (en azından büyük bir kısmının) AHIB'in düşman savaşçıları olduğuna inanıyorlardı. Bu nedenle Dutchbat, Bosnalı Sırpların yüzlerce Bosnalı Müslüman erkeğin yerleşkenin kapılarından rahatça girmelerine ve orada kalmalarına izin vereceğini varsayamazdı, ancak ciddi katliam riskini hesaba katmak zorundaydılar (bkz. aşağıda 54.3e).

  7. Dutchbat, tahliyeden önce, Bosnalı Sırpların Bosnalı Müslüman nüfusa saldırmak ve ateş etmek konusunda tereddüt etmeyeceklerini bilmektedir. Bosnalı Sırp silahları ve havan topları göçmelerin kolayca katledebilirdi. Yerleşkede hala binlerce mülteci bulunduğundan, Dutchbat, yerleşkenin Bosnalı Sırplar tarafından bombalanması riskini göze alamazdı. Dernek ve diğerlerinin iddia ettiği üzere, Bosnalı Sırpların silah sistemlerinin mülteciler üzerine bir tehdit ihtiva etmediği (veya en azından artık tehdit ihtiva etmediği) doğru da olsa, Dutchbat silahların kullanılabileceğini veya en azından tehdit oluşturabileceğini varsayabilirdi. Bosnalı Sırpların izni olmadan binlerce erkeğin yerleşke içinde Dutchbat ile birlikte bulunması ciddi bir risk unsuru oluşturmaktadır.

  8. Sonuç olarak, mültecilerin arasından seçilmiş olan erkek mültecilerin küçük güvenli bölgeden alınıp Bosnalı Sırpların açık görüşünde bulunan yerleşkeye taşınacak olsaydı, on binlerce insanın hayatı tehlikeye girmiş olacaktır. İstinaf Mahkemesi, Yerel Mahkeme (4.291’de) gibi, ikinci derece yargılamasında tüm erkek mültecileri yerleşkeye kabul etmemesinin hukuka aykırı bir eylem teşkil etmediği yönünde karar vermiştir. Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 38. istinaf gerekçesi de yerinde görülmediğinden reddedilmiştir.

  9. Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 40. istinaf gerekçesi de, Dutchbat’in tahliyenin sorunsuz bir şekilde yürütülmesine yardımcı olmak istediği yönünde Yerel Mahkeme kararına (4.296 - 4.298'deki Yerel Mahkeme kararı) ve Yerel Mahkeme´nin kararına karşı (1) korkunç koşullar ve (çok sayıda) nüfusun kuşatma bölgesini terk etme arzusunun Dutchbat’in nüfusu korumadığı ve Bosnalı Sırplara karşı sağlam bir eylemde bulunmamasından kaynaklandığı ve (2) Dutchbat’in, Devletin emriyle mültecilerin tahliyesini başlatması ve daha sonra tahliyeyi Bosnalı Sırpların elinde bırakması sebepleriyle itiraz etmektedir. Bu istinaf gerekçesi, Dernek ve diğerleri tarafından daha önce de ileri sürülmüş ve reddedilmiştir. Bu nedenle, bu istinaf gerekçesi de yerinde görülmemiştir.

  10. Dernek ve diğerlerinin öne sürdüğü 41.istinaf gerekçesi, Yerel Mahkeme’nin, Dutchbat’in tahliyeyi 12 Temmuz 1995 akşamında durdurması gerekmediğine karar vermesine karşı ileri sürülmüştür. Bu gerekçe, daha önce iddia edilip tartışılmıştır ve bu neden gerekçe yerinde görülmemiştir. İstinaf Mahkemesi, Dernek ve diğerlerinin, ICTY nin görüşleri uyarınca, nüfusun artık risk altında olmadığı görüşünü paylaşmadığını tekrar belirtmektedir. Yukarıda 43'ün altında değerlendirildiği üzere, Dernek ve diğerleri tarafından daha önce alıntılanan ve nüfusu tahliye etmek için Bosnalı Sırpların yardımlarına ihtiyaç bulunmadığına dair ICTY argümanın geçerli olmaması gerekmektedir. Bosnalı Sırpların yaşam koşullarını iyileştirebileceklerinden dolayı ihtiyaç duymadıkları gerçeği, Dutchbat’in bu ihtiyaçtan yoksun olduğu anlamına gelmez, çünkü Dutchbat bundan faydalanabilecek konumda idi. Birleşmiş Milletler yardım konvoylarının geçmesini önleyen ve (suçlu) eylemleri ile nüfusu tehdit eden Bosnalı Sırplardır (Dutchbat değil).

Bosnalı Sırp birliklerinin gelmesinden önce 13 Temmuz 1995 tarihinde küçük güvenli bölgeden tahliye denetiminin devam etmesi: hukuka aykırı fiil değildir

  1. Dernek ve diğerlerinin 42. istinaf gerekçesi, 13 Temmuz 1995 tarihinde gerçekleşen tahliyenin denetimine devam edilmesine ilişkin olarak Yerel Mahkemesinin görüşlerine (4.304 - 4.311'de Bölge Mahkemesi kararı) yöneliktir. Dernek ve diğerleri Dutchbat’in tahliyeyi 13 Temmuz 1995’te durdurması gerektiğine ve 13 Temmuz 1995’te tahliyeyi denetlemeye devam etmelerinin, alternatif olmadıklarında da yanlış bir eylem teşkil ettiğine inanmaktadır. Dernek Dutchbat’in tahliyeyi 13 Temmuz 1995’te durdurması gerektiğine ve 13 Temmuz 1995’te tahliyeyi herhangi başkaca bir alternatif yolları olmasa dahi denetlemeye devam etmelerinin hukuka aykırı bir eylem teşkil ettiğine inanmaktadır. Devlet, tahliyenin durdurulması gerektiğini ve denetimin hukuka aykırı bir eylem teşkil ettiğine ve ayrıca Dutchbat’in erkekleri ayırmada aktif olarak iş birliği yaptığına itiraz etmiştir.

  2. İstinaf Mahkemesi, öncelikle ve her şeyden önce - ve bu, taraflar arasında ihtilaf konusu değil - erkekleri, işkence veya insanlık dışı muameleye maruz bırakmanın (veya bırakabilmenin) ya da aşağılayıcı muamelede bulunmanın ve infaz etmenin (ya da infaz edebilmenin) hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

  3. İstinaf Mahkemesi, Yerel Mahkeme ile aynı dayanaklara, Dutchbat’ten 13 Temmuz 1995 tarihinde süregelen tahliyeyi durdurmasının veya önlenmesinin beklenemeyecektir (4.303’teki Yerel Mahkeme Kararı; kısa ve öz ifadesi ile: diğer mültecileri giderek savunulamaz hale gelmiş küçük güvenli bölgeden alarak güvenli bir bölgeye taşımanın bir alternatif olarak değerlendirilemeyeceğini, mültecilerin hayatlarından mahrum edilme ihtimallerinin veya insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye tabi tutulma ihtimallerinin riskinin göze alınmadığı, aksine mültecilerin anlaşıldığı üzere Kladanj’a götürüldüğü ve tahliyenin onların yararına olduğu). Bu açıdan, İstinaf Mahkemesi aynı zamanda yukarıda 53.2 ff.’de belirtilmiş olan hususa da değinmektedir. 13 Temmuz 1995’te, durum daha bile kötüye gitmiştir, BM desteğinin hiçbir görünüşü bulunmamaktadır, mülteciler 12 ile 13 Temmuz 1995’te (yine) Bosnalı Sırplar tarafından terör saldırısına uğramışlardır (bkz. diğerlerinin yanı sıra, temyiz edenler tarafından verilen ve ibraz edilen diğer beyanlar) ve nüfusun büyük bir çoğunluğu (zorunluluktan) yerleşim bölgesini terk etmek istemektedir. O dönemde küçük güvenli bölgedeki yaşam koşulları göz önünde bulundurulduğunda, İstinaf Mahkemesi’nin yukarıda da açıkladığı üzere (diğerlerinin yanı sıra 53.2), tahliyenin durdurulması ve küçük güvenli bölgede kalınması durumunda binlerce kişinin hayatını kaybetmesi söz konusudur. Dolayısıyla, nüfusun tahliyesinin sürdürülmesi (veya sürdürülmesini sağlanması), insanlara neler olabileceğinin anlaşılması üzerine, hukuka aykırı bir fiil değildir.

  4. 13 Temmuz 1995 sabahında tahliyeye dahil olan Bosnalı Sırp askerler henüz gelmeden, Dutchbat mültecileri, erkekler de dahil olmak üzere, otobüslere refakat etmeye başlamıştır. Bu bir saat boyunca devam etmiştir (NIOD raporu p. 2739). İlk otobüsler Bosnalı Sırp askerler gelmeden yola çıktmıştır. Dutchbat’in erkek mültecileri daha küçük mülteci gruplarından otobüse giderken ayırdığı veya ayırtmaya çalıştığı yönünde bir emare bulunmamaktadır (temyiz eden ifadelerinde de bulunmamaktadır). Bahis konusu ilk otobüsler erkek ve kadınları birlikte götürmüştür. Van Dujin bu erken saatleri Meclis Soruşturma Komitesi’ne (PCI röportajları p.32) şöyle bildirdi:

“Bu noktada düşündüm ki: (...) Bu şekilde onların otobüslere insancıl bir şekilde binmelerini sağlayabiliriz, Sırp askerler araya girmeden veya erkekleri alıkoymaya çalışmadan.”

İstinaf beyanında Dernek ve diğerlerinin iddiası (nu. 506’da) olan Dutchbat’in Sırp askerlerinin yokluğunda erkekleri ve erkek çocukları diğer mültecilerden kaderlerini bilerek ayırmış olduğu, herhangi bir belge tarafından desteklenmemiş ve dolayısıyla doğrulanmamıştır.

  1. NIOD raporuna göre (sayfa 2739 ve 2740), Bosnalı Sırplar erken ayrılan otobüsleri yola kurulan bir barikatta durdurarak çok sayıda erkeği alıkoymuştur, dolayısıyla erken yola çıkmak günün sonunda büyük ihtimalle yalnızca bir avuç erkeğin hayatının kurtarılması anlamına gelmiştir. Dernek ve diğerlerinin iddiası uyarınca (42. istinaf gerekçesi, beyan ve temyiz 504’teki açıklamalar) bu yalnızca 2 erkeği ilgilendirmektedir. Buna rağmen, İstinaf Mahkemesi bu esasa dayanarak Dutchbat’in (Devlet) hukuka aykırı bir eylem meydana getirdiği yönünde karar veremez. Dutchbat erkeklerin Birleşmiş Milletler sığınak alanına otobüs ile seyahat etmelerine izin vermiştir ve yukarıdaki açıklamalar ışığında (bkz. 54.4) Dutchbat’in erkek mültecileri alıkoymadan veya ayrılmadan tahliyenin devam etmesini sağlayarak hukuka aykırı bir eylem gerçekleştirdiği iddia edilemez.

  2. Dernek ve diğerleri daha sonra Dutchbat'in ilk otobüslerin yalnızca erkekleri alarak (olabildiğince çok) yola çıkmasını (42. istinaf gerekçesinin açıklamasında, 508 no’lu temyiz gerekçesi) tercih etmesi gerektiğini savunmuştur. İstinaf Mahkemesi bu alternatifi reddetmiştir. Bu durumda, Dutchbat, erkekleri diğer mültecilerden ayırmak zorunda kalacaktır; kadınlar, çocuklar ve yaşlılar dahil olmak üzere tüm mülteciler korkunç koşullarda küçük güvenli bölgededir ve bu korkunç koşullar sebebiyle en kısa sürede küçük güvenli bölgeden ayrılmak zorundadır. Dahası Dutchbat makul bir şekilde, yalnızca erkeklerle dolu olan otobüslerin, Birleşmiş Milletler tesisine giderken Sırp karakollarından geçmelerine izin verilmesi beklenemezdi.

  3. Yukarıdakilerin ışığında, 13 Temmuz 1995'te Dutchbat ve nüfusun kendilerini içinde bulduğu durumda, Dutchbat (Devlet) Sırp askerlerinin gelmesinden önce tahliyeye bağımsız olarak devam edebilir ve erkeklerin diğer mülteciler arasında ayrılmasını sağlayabilirdi. Bu aşamada Dutchbat’in hukuka aykırı bir eylem gerçekleştirdiği konusunda tereddüde mahal verecek bir durum yoktur.

13 Temmuz 1995 tarihinde Bosnalı Sırp birliklerinin gelmesinden sonra küçük güvenli bölgeden tahliye denetiminin devam etmesi: hukuka aykırı fiil

  1. 61.1 13 Temmuz 1995’te Bosnalı Sırp askerleri geldiğinde tahliye devam ediyordu. Erkek mülteciler ayrılmıştı. 13 Temmuz 1995 tarihinde mülteciler otobüslere bindirilmeden önce erkeklerin ayrılma şekliyle ilgili olarak, aşağıda yer alan tespitlerde bulunulmuştur (ayrıca bkz. NIOD raporu, s. 2649).

-a- Otobüslere doğru olan kontrolsüz mülteci akışı, oraya yakın park edilmiş dört YPR zırhlı paletli araç ve Dutchbat askerlerinin bantla ve el ele tutuşarak insan zinciri kurmasıyla koridor oluşturarak (bkz. yukarıda 2.50) engellendi.

-b- Bitişik hizada ise Dutchbat mültecileri 60-70 (yaklaşık olarak) kişilik gruplar halinde (kadın ve erkek karışık olarak) gruplar haline getirdi. İnsanlar koridordan gruplar halinde geçirildi.

-c- Bu şekilde mülteciler kısa bir sürede otobüslere doğru yürüdüler. Bu rota boyunca, VRS askerleri mültecilere dair net bir görüşe sahipti ve erkek mültecileri diğerlerinden kolayca ayırt edebiliyorlardı. Bu şekilde otobüslere yürüdükleri sırada erkek mülteciler seçildi ve otobüse gelmeden önce kadınlardan, çocuklardan ve yaşlılardan ayrıldılar.

  1. Bir kısım istinaf edenlerin açıklamalarına göre, Yerel Mahkeme´ye verilen dava dilekçelerine göre, Dutchbat askerleri, Bosnalı Sırplarla el ele tutuşarak bir koridor yaratmışlardır. İstinaf Mahkemesi de, Dutchbat askerlerinin oluşturduğu insan zincirlerinde Bosnalı Sırpların da bulunmuş olma ihtimali olduğunu söylemiştir. Bunun doğru olup olmadığı sorusu (her durumda) cevapsız kalabilir. Önemli olan asıl olarak Dutchbat askerleri insan zincirini oluşturmuştu ve araçlarla beraber bu insan zinciri mültecilerin koridordan geçmeden otobüslere ulaşmasını etkin bir şekilde engellemiştir.

  2. İstinaf Mahkemesi, Dutchbat askerlerinin erkekleri diğer mültecilerden ayırıp ayırmadıklarına karar vermeyecektir. Bazı istinaf edenlere göre, bu gerçekleşmiş, ancak diğerleri tarafından Meclis Soruşturma Komitesi'nden önünde verilen beyanlara göre, Bosnalı Sırplar mültecileri ayırırken Dutchbat sadece izlemiştir. Bu şekilde bir tespite yer verilmiştir çünkü Dutchbat’in mülteci gruplarını yukarıda 61.1'de açıklanan şekilde bir araya getirmesi ve insan zincirinin şekillendirdiği koridordan otobüse ilerletmeleri nedeniyle erkek mültecilerin Bosnalı Sırplar tarafından çok daha kolay tespit edilip diğer mültecilerden ayırdıkları tespit edilmiştir. Başka bir şekilde izah etmek gerekirse: Dutchbat’in tahliyeyi denetleme şekli aslında erkek mültecilerin ayrılmasını kolaylaştırmıştır.

  3. İstinaf Mahkemesi, Dutchbat’in erkeklerin ayrılması ile sonuçlanacak şekilde, yukarıda anlatıldığı gibi insan gruplarını bir araya getirmese ve insan zinciri kurarak tahliyeyi denetlememiş olmasaydı da insanların otobüslere doğru bağımsız ve gönüllü bir şekilde ilerleyebileceği tespitinde bulunmuştur. Bu tespit (denetlemenin durduğu andan itibaren), herkesin otobüslere koşturmaya başladığı tespitine dayanmaktadır. Mülteciler daha sonra, Karremans’ın Meclis Soruşturma Komitesi nezdindeki ifadesine paralel olarak, banttan geçmek suretiyle arabaların yanındaki otobüslere ulaşacaktır (PCI görüşmeleri, sayfa 332 ve 333). Grupların bir araya getirilmesinin ve bir koridor oluşturulmasının, topluluğun tahliyesini durdurduğu ve tahliyenin devamını engellediği tartışmasızdır. Hollandalı bir savaş askerinin tahliyenin bir buçuk saat boyunca durdurulmasına neden olana kadar bu yönde bir delil yoktur. NIOD raporuna (s. 2740) göre Dutchbat’in süreci denetleme konusundaki iş birliğini sona erdirmeye karar vermesi nedeniyle değil, ancak bir Dutchbat askerinin bir VRS subayını faşizmle suçladığı ve bu memurun bu konuda bir açıklama talep etmesi sonucu gerçekleşmiştir.

  4. Bu nedenle İstinaf Mahkemesi, Dutchbat’in (Devlet) o zamana kadar yaptığı tahliyeye yardım etmesine son verebileceğini hükmetmiştir. Ayrıca, Dutchbat’in bu ayırma işlemini, Bosnalı Sırpların erkek mültecilerin aşağıladığı, insanlık dışı muameleye maruz bıraktığı ya da infaz ettiğini anladığı anda, 13 Temmuz 1995’ten itibaren durması gerekmektedir. Bu andan itibaren Dutchbat, sonucunda çok ciddi insan hakları ihlalleri yaşanabileceği için erkek mültecilerin ayrılmasını kolaylaştıracak her türlü eylemi aktif olarak yapmaktan kaçınmalıydı. Bu ayrımın yapılmasının bir sonucu olarak 13 Temmuz 1995’te, erkekler, Dutchbat’in (Devletin) de bildiği ve en azından bilmesi gerektiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. ve 3. maddelerinde ve Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 6. ve 7. maddelerinde güvence altına alınan temel hakların ciddi bir şekilde ihlal edilme riskine maruz kalmıştır.

  5. Bu bağlamda, İstinaf Mahkemesi, usuli belgeler ile Devlet tarafından ortaya konulan (yukarıda, 53.2 ve 54.3e’de belirtilen) ve Devlet tarafından öne sürülen, aralarında Dutchbat´ın faaliyette bulunma zorunluluğu altında olduğu ve grupları bir araya getirip bir koridor oluşturarak tahliye denetimine devam etme kararının bulunduğu bilinen oldukça karmaşık koşulları değerlendirme altına almıştır. Bu hususta gerek Dernek ve diğerleri gerekse Devlet, Dutchbat'ın tahliyeyi denetleyerek insanların birbirleri üzerine yığılmasını, ezilmelerini veya çarpışmalarını önlemek istediklerini belirtmişlerdir. Devlet´e göre, kadınların, çocukların ve yaşlıların çıkarları onların denetimine bağlıydı. Temyiz Mahkemesi, bu konuda aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur (a-d):

-a- İstinaf Mahkemesi (ortaya konan delilleri ve yeter derecede ihtilaflı olmadığını göz önüne alarak), denetimin sona erdirilmesi halinde, kaos ortamının oluşacağı iddiasını makul bulmuştur. Henüz koridorun oluşturulmadığı ve denetimin başlamadığı 12 Temmuz 1995 tarihinde, insanların çarpışmasıyla, ezilme tehdidi altında kalmalarıyla ve otobüslerin aşırı kalabalık olmasıyla sonuçlanacak şekilde otobüslere koşulmuş ve kaos ortamı yaşanmıştır. 13 Temmuz 1995 itibariyle ise, küçük güvenli bölgede binlerce insan hala (zorunluluk bulunmaksızın) ayrılmayı istemektedir. Herkesçe bilindiği ve 12 Temmuz 1995´te mahalde ispat olunduğu üzere, uygun bir denetimin yokluğunda çok sayıda insanın tahliyesi kaos ile sonuçlanmaktadır. NIOD´nin konu üzerindeki raporu (NIOD raporu, s.2741) şu şekildedir:

“Kalan mültecilerin yerleşkeden ayrılmak zorundu olduğu 13 Temmuz 1995 günü öğleden sonrası, ayrılığın kaos ile sonuçlanma tehlikesi bulunmaktaydı. Araçların yer aldığı alandan yerleşkenin giriş kapısına kadar şerit çekilerek yürüyüş kordonu oluşturulmuştu. Daha başlangıçta, otobüslere yapılacak bir koşunun, yaşlı ve çocukların ezilmesi riskini doğuracağı görülmüştü. Bu durumu engellemek için en iyi seçenek ise, tahliyeyi yönlendirirken aynı anda kavurucu sıcak altında bekleyenlerle ilgilenmekti.”

-b- Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda İstinaf Mahkemesi ayrıca, insanların otobüslere gruplar halinde yönlendirilmemiş olması halinde, henüz denetimin başlamadığı ve tahliyenin başlangıcı olan 12 Temmuz 1995 gününde olduğu gibi insanların bir arada düzensiz şekilde yönelmesi halinde, otobüslerin aşırı kalabalık ayrılmasıyla sonuçlanacak şekilde birçok insanın otobüslere ittirilerek ve sıkışarak biniyor olacaklarını değerlendirmiştir. Bununla birlikte, İstinaf Mahkemesi, insanların gerçekten çiğnendiğini veya ezildiğini tespit edememiştir. Dernek ve diğerleri ise, bu durumun 12 Temmuz 1995´te yaşandığına veya neden 13 Temmuz 1995´te de yaşanacak olması gerektiğine itiraz etmiş, Devlet ise bu iddiaya karşı çıkmamış ya da açıklanmaların bu konudan bahsetmemiştir.

-c- İstinaf Mahkemesi ayrıca, iddia edildiği ve yeter derecede ihtilaflı olmadığı haliyle, aralarında Dutchbat askerlerinin yer almaması halinde Bosnalı Sırplar´ın insanlara acımasızca davranacak olabileceğini değerlendirmiştir. Bu bakımdan İstinaf Mahkemesi, Franken´in Meclis Soruşturma Komisyonu nezdindeki ifadelerine değer atfetmektedir (PCI görüşmeler, s. 75):

“(…) Sırplar, 40 – 50 kişilik otobüslere iki katı insanı tıkabilmek için aralarında kadınların ve çocuklarında bulunduğu gruba karşı önemli miktarda fiziksel kuvvet uyguladılar. (…)

ve Van Duijin´in ise, Meclis Soruşturma Komitesi önünde şu açıklamalarda bulunmuştur (PCI görüşmeleri, s. 32):

“Tahliyenin ilk gününde ailelerin ayrıldığını, erkeklerin kadın ve çocuklardan koparıldığını görürdünüz. (…) Ayrıca, Bosnalı mültecilerin Sırplar tarafından tekmelediğini ve dövüldüğünü.”

-d- Bununla birlikte, yukarıda a, b ve c maddelerinde yapılan açıklamalar, kaos çıkmasını engelleyebilmek amacıyla -onları gerçekten işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye maruz bırakacak ya da infazlarına yol açabilecek şekilde- erkek mültecileri ayırma sürecine katılmak, erkeklerin ayrılmasını kolaylaştırmıştır (insanlık dışı muameleler ve infazlarla sonuçlanmıştır).

  1. Denetim altındayken münferit Dutchbat askerlerince bazı erkeklerin Bosnalı Sırpları tarafından koridordan otobüslere alınmasının önlenmiş olduğunu taraflar kabul etmiştir. Buna göre, bu erkek mülteciler onların denetimi altında kurtarılabilmiştir. Van Duijn, Meclis Soruşturma Komitesi'nde konu hakkında şunları söylemiştir (PCI görüşmeleri, s. 31):

“Yaşlı bir erkek ya da küçük bir çocuk ayrılınca, biz de karşı çıktık ve bu da birçok insanı aileleriyle birlikte tutmayı başarmamızı sağladı.”

Bu açıklama, birçok (diğer) erkek mültecinin ayrılmasını kolaylaştırma için yetersiz bir temel sağlamaktadır.

  1. Yukarıdakiler, Dernek ve diğerlerinin 42. istinaf gerekçelerinin haklı olduğunu, Dutchbat´ın grupları bir araya getirerek ve “koridor” oluşturarak 13 Temmuz günü tahliye denetimine devam etmesi nedeniyle hukuka aykırı fiil işlediğini, bu durumun Bosnalı Sırplar´ın hareket alanını artırdığı, Dutchbat´ın bu davranışıyla erkek mültecilerin insanlık dışı muameleyle maruz kalabileceğini veya infaz edilebileceklerini biliyor olduğu ya da en azından bilmesi gerektiğini göstermektedir. Bundan sonraki bölümde (64.1 ff. ve 65) İstinaf Mahkemesi, istinaf edenlerin dava kapsamında herhangi bir zararı olup olmadığını ve bu bağlamda bir tespit kararı verilmesinde menfaatlerinin bulunup bulunmadığı hususlarını irdeleyecektir.

Kadınların, çocukların ve yaşlıların yerleşkeden 13 Temmuz 1995 tarihinde tahliye edilmesi: Hukuka aykırı fiil yoktur

  1. Mültecilerin yerleşkeden ayrılmak isteyip istemedikleri sorusu, Dutchbat´ın 13 Temmuz 1995 tarihinde araç alanında yer alan mültecilerin tahliyesine yardım etmesinin gerekip gerekmediği hususu tartışılırken, cevapsız kalabilir. Dernek ve diğerleri, mültecilerin ayrılmak istemediğin iddia etmiş, diğer yandan otobüslere doğru bir koşunun ve yerleşkedeki durumun çok kötü olduğu da tespit edilmiştir. İstinaf Mahkemesi yerleşkeden ayrılma hususunda, 13 Temmuz 1995 tarihinde öğleden sonra 5.000 mültecinin yerleşkede uzun süre hayatta kalamayacağını Dutchbat´ın öngörebileceğinin kesin olduğunu değerlendirmiştir. 53.2 ve 53.3´te yerleşkedeki koşulların çok kötü olduğu ve herhangi bir iyileşme emaresinin de bulunmadığı açıkça gösterilmiştir. Binlerce insan, 30 derece sıcak altında az miktarda yiyecek, su ve sıhhi gereçle, BM yardım konvoylarından irtibatı kesilmiş olarak çıplak bir beton alanda bir araya toplanmışlardır. Daha uzun süre beklenmesi, birçok insanın hayatının tehlike altına girmesine yol açmıştır. Öte yandan, yerleşkeden otobüslerle ayrılması, birçok kadın, çocuk ve yaşlının güvenli bir BM tesisine ulaşabileceği anlamına gelmektedir. Bu nedenle, Dutchbat'ın, kadın, çocuk ve yaşlıların otobüse binmek üzere yerleşkeyi terk etmelerine izin vermeye izni vardır (diğer bir ifadeyle: zorunludur).

Erkek mültecilere yerleşkede kalma seçeneğinin verilmemesi: hukuka aykırı fiil

  1. Devlet tarafından öne sürülen 4 numaralı istinaf sebebiyle, Yerel Mahkeme´nin Duchbat´ın 13 Temmuz 1995 günü (geç) öğleden sonra saatlerinde yerleşkeyi boşaltma zamanı geldiğinde bu kararlarını tekrardan değerlendirmesi ve akla uygun olarak erkeklerin yerleşkeden ayrılmalarına izin vermemesi gerektiği şeklindeki kararına itiraz etmiştir (Yerel Mahkeme kararı, 4.318 – 4.329). Devlet, birkaç nedenden dolayı, Nuhanović ve Mustafić ve diğerleri davalarının huzurdaki davadan farklı olduğunu iddia etmekte, Dernek ve diğerleri ise bu iddiaya, gerekçelerini göstererek, karşı çıkmaktadır.

  2. İstinaf Mahkemesi ilk olarak, Devlet tarafından iddia edildiği üzere, yerleşke dışındaki mülteciler ile yerleşke içindeki mültecilerin tahliye sürecinin “ara” olmaksızın kesintisiz bir süreç olup olmadığı sorunsalının cevapsız kalabileceğini değerlendirmiştir. Böylesi bir kesintinin olup olmadığından bağımsız olarak, Dutchbat´ın bu tür bir ara vermek ve erkekleri aileleriyle birlikte dışarı çıkmamaları konusunda uyarmak için araç alanında yeterli fırsat ve kontrolleri vardır. Tahliye halinde erkeklerin insanlık dışı muameleye maruz kalma veya infaz edilme riskinin olduğu Dutchbat tarafından daha bir gece öncesinden bilinmektedir. Alanda bulunan mültecilerle konuşabilecek ve zorunlu olduğu takdirde durumu onlara anlatabilecek tercümanlar ve mülteci temsileri ise yerleşkede bulunmaktadır.

  3. İstinaf Mahkemesi, Devlet´in Dutchbat'ın erkekleri kadınlardan ayırmak için güç kullanmak zorunda kalacağı ve böylesi bir ayrılmanın 'feci sonuçlar doğuracağı' iddiasını reddetmektedir. (Devlet sözlü savunması, 2.6). Her durumda, Dutchbat riskleri açıklayabilir ve onlara -ve aşağıda ele alınacağı üzere: açıklaması gerekirdi- yerleşkede kalma seçeneğini önerebilirdi. Bunla ilgili olarak, araç alanında Bosnalı Sırp bulunmamaktaydı. Kalabalık içindeki hareketler alanın içinde Bosnalı Sırplar fark etmeksizin gerçekleştirilebilirdi.

Dutchbat gibi, dışarıda nelerin olduğunu bilmeleri halinde (ayrı tutulma ve insanlık dışı muameleye maruz kalma ya da öldürülme riski) erkek mültecilerin, Bosnalı Sırpların elinde maruz kalacakları muameleler de göz önüne alındığında, gönüllü olarak (zorunlu olarak ve ailelerinden ayrılmalarına rağmen) içeride kalmayı tercih edebilecekleri düşünülebilir.

  1. Devlet, araç alanındaki yaşam koşullarının mültecilerin yerleşkede daha uzun süreyle kalabilmelerini imkansızlaştırdığını savunmaktadır. İstinaf Mahkemesi, yukarıda, yerleşkedeki yaşam koşullarının ciddi endişelere yol açtığını belirlemiştir. Bu durum aynı zamanda Franken'in yukarıda 53.3'te belirtilen ifadesinin yanı sıra, Karremans'ın Nuhanović ve Mustafić ve diğerleri davalarında Yerel Mahkeme nezdinde tanık olarak dinlendiğinde, Devletin (temyiz beyanı, s. 47) ifadesinden de ortaya çıkmıştır. Bununla birlikte, 5.000 mülteciyi hayatta tutmak için yeterli su, yiyecek, ilaç ve sıhhi tesis kaynaklarının yetersiz olması gerçeği, personel hariç yaklaşık 450 kişi Dutchbat ve 350 kişi erkek mülteciye de, tüm grubun ancak nispeten küçük bir kısmını oluşturduğu göz önüne alındığında, kaynakların her koşulda yetersiz olduğu anlamına gelmemektedir. Hala (biraz) içme suyu olduğu tespit edilmiştir. Usul belgeleri, herhangi bir hastalığın ortaya çıktığından bahsetmemektedir. Bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde, erkeklerin dışarıda insanlık dışı muameleye maruz kalacağını ve öldürülebileceklerini bilmelerine rağmen, su, yemek ve ilaç kıtlığının, 350 adamın 13 Temmuz 1995´te çabucak denetim altında tahliyesine karar verilmesini gerektirecek ölçüye vardığı iddiasını Devlet, yeterli derecede kanıtlayamamıştır.

  2. Devlet, 13 Temmuz 1995 (yalnızca) erkeklerin yerleşkede kalması halinde, bu durumun kadın, çocuk ve yaşlıları da riske atacağı argümanını yeter derecede kanıtlayamamıştır. Erkeklerin derhal dışarı alınmaması halinde, Bosnalı Sırpların çocuk, kadın ve yaşlıların tahliyesine müdahale edeceği şeklindeki argüman da –ki İstinaf Mahkemesi bu iddiayı makul bulmamıştır- yetersizdir. İstinaf Mahkemesi, Bosnalı Sırpların tahliye esnasında diğerlerinden ayırarak tehcir etmek istedi yüzlerce erkeğin hala araç alanında beklediğinin Bosnalı Sırplar tarafından bilindiğini gösteren hiçbir göstergenin olmadığını değerlendirmiştir. VRS askerlerinin 12 Temmuz 1995 tarihinde alanda bir incelemede bulunduğu tespit edilmiştir. Yerleşkede kısa bir teftişten sonra VRS askerleri, tekrar gözden kaybolmuştur (NIOD raporu s. 2640). Askerlerin binlerce kadın ve çocuğun oluşturduğu guruplar arasında birkaç erkekten fazlasını gördüklerine dair bir iddia (veya usul belgelerinde görülebilen bir argüman) bulunmamaktadır. Ayrıca, Bosnalı Sırpların 13 Temmuz 1995 gününde yerleşkede tahliye bağlamında bir inceleme gerçekleştirdikleri iddia edilmemiştir (raporlarda da bu yönde bir argüman bulunmamaktadır.

  3. Bunların yanı sıra İstinaf Mahkemesi, Bosnalı Sırpların yerleşkede erkeklerin olduğunu bilmesi veya tahliye sırasında ya da sonrasında fark etmesi halinde, Dutchbat´ın gerekli olduğu takdirde o sırada veya sonrasında, Bosnalı Sırpların tutumunu da göz önüne alarak, erkeklerin yerleşkeyi terk etmesinin gerekip gerekmediğine karar verebileceğini değerlendirmiştir. Dutchbat, erkeklerin dışarıda insanlık dışı muameleye maruz kalabileceği ve hatta öldürülebileceği riskini bilmesine rağmen, en azından açıkça yerleşkede kalabilme seçeneğini sunmadan, önceden verilmiş bir kararı icra ederek dışarı çıkmalarına izin vermemeliydi. İstinaf Mahkemesi'nin görüşüne göre, Bosnalı Sırpların, yerleşkede 300'den fazla erkeğin bulunduğunu fark etmesi üzerine, derhal BM yerleşkesindekilere karşı silah kullanacağına dair bir işaret de bulunmamaktadır. Bu durum Devlet tarafından da yeteri kadar öne sürülmemiş ve İstinaf Mahkemesi, bu tarz doğrudan bir askeri müdahaleyi makul bulmamıştır. Bu bakımdan, İstinaf Mahkemesi, yerleşkede bu şekilde geride kalabilecek erkek sayısının nispeten küçük olacağına karar vermiştir (en fazla yaklaşık 350, bkz. 42.2). Ayrıca, istinaf Mahkemesi Bosnalı Sırpların o zamana kadar yerleşkeyi müdahale olmadan terk ettikleri ve Dutchbat tarafından takviye edilen BM görevlilerine (en azından doğrudan hedef almadan) ateş etmediklerini değerlendirmektedir. Üstelik Dutchbat, Mladić'in başlangıçta, mültecilerin beş ayrı grupta tahliye edileceğini, kadın ve çocuklardan sonra erkeklerin tahliye edileceğini söylediğini biliyordu (bkz. İnter alia, Dernek ve diğerleri tarafından ortaya konan Temyiz beyanı; 160). Bu nedenle, Dutchbat, Bosnalı Sırplara ilk önce kadınların ve çocukların gitmesine izin verildiğini söyleyebilirdi.

  4. Sonuç olarak, Dutchbat (13 Temmuz 1995´te) erkeklerin tahliye sırasında Bosnalı Sırplar tarafından ayrı tutularak insanlık dışı muameleye maruz kalacakları veya öldürülebilecekleri riskini ve güvenli bir BM sığınağına (kadın, çocuk ve yaşlıların aksine) erişemeyeceklerini biliyordu; Dutchbat erkeklerin de diğer mülteciler gibi öylece otobüslere gitmesine izin vermemesi gerekirdi. Dutchbat´ın kadın, çocuk ve yaşlıların tahliyesi sırasında erkeklerin de aileleriyle birlikte yerleşkeyi terk etmeleri seçmeleri halinde dışarıda karışılacakları riskleri açıkça onlara anlatması gerekirdi. Dutchbat ise bunu yapmamıştır. Dutchbat, Bosnalı Sırpların erkeklerin yerleşkede birkaç gün (hatta saat) daha canlı olarak yerleşkede tutulması halinde verecekleri tepkiyi de ölçmemiş ve erkekleri güvenli bir bölgeye Bosnalı Sırpların otobüslerinin kullanılması haricinde bir yolla taşınabilmesi için herhangi başka bir çözüm yolu da aramamıştır. Dutchbat, erkekleri diğer mültecilerle birlikte gruplara ayırarak otobüslere gitmek için araç alanından ve yerleşkeden çıkmalarına ve koridordan geçmelerine izin vererek onların Bosnalı Sırpların eline geçmelerine sebep olmuştur. Dutchbat bu eylemi hukuka aykırıdır. Devlet tarafından öne sürülen 4 numaralı İstinaf Sebebi başarılı olamamıştır.

  5. İstinaf Mahkemesi, araç alanında kalmaları halinde erkeklerin hayatta kalıp kalamayacağı tartışmasını, erkeklere 13 Temmuz 1995 günü yerleşkede kalma seçeneği sunulmaması sebebiyle herhangi bir zararın vuku bulup bulmadığını hususunu göz önüne alırken tartışacaktır.

V. Nedensellik Bağı, Zarar, Hüküm

13 Temmuz 1995 tarihinde yerleşkenin dışındaki küçük güvenli bölgede kalan erkek mülteciler hakkında

  1. Yukarıda 61.8´de İstinaf Mahkemesi, - Yerel Mahkeme´nin aksine- mültecileri gruplara ayırarak ve koridora yönlendirerek, ve bu şekilde hareket ederek erkeklerin Bosnalı Sırplarca ayrılmalarını da kolaylaştırarak ve ayrılana erkeklerin ağır insanlık dışı muameleye maruz kalma riskleri olduğunu ve öldürülebileceklerini bile bile Dutchbat´ın 13 Temmuz 1995 günü küçük güvenli bölgeden tahliyeye devam etmesinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. İstinaf Mahkemesi şimdi, vereceği kararın bozucu etkisini de göz önüne alarak, Dutchbat´in bu tutumu neticesinde Dernek ve diğerlerinin herhangi bir zararı olup olmadığını (Devlet buna karşı çıkmıştır) değerlendirecektir. Bu bağlamda İstinaf Mahkemesi´nin bulguları şunlardır.

  2. Otobüslerin yanında Bosnalı Sırp askerlerin bulunduğu, bu kişilerin otobüse giden yolda erkek mülticeleri ayırmakla kalmayıp, onları aynı zamanda otobüslerden de çıkardıkları ve varış noktasında da bu işlemin devam ettiği ve erkeklerin uzaklaştırıldığı anlaşılmıştır (bkz. yukarıda 54.3d). Bu nedenle İstinaf Mahkemesi, eğer Dutchbat hukuka aykırı fiilde bulunmasaydı bile yerleşkenin dışında kalan erkek mültecilerin yine de Bosnalı Sırpların eline düşerek öldürülebileceklerinin mümkün olabileceğini değerlendirmiştir. Bu nedenle İstinaf Mahkemesi, eğer Dutchbat hukuka aykırı davranmasaydı erkek mültecilerin şu anda daha iyi durumda olacağının makul olmadığı görüşündedir. Bu nedenle, erkeklerin vahşetle neticelenen kaderi ile Dutchbat´ın eylemleri arasında tazminata karar verilebilmesi için zorunlu olan nedensellik bağı bulunmamaktadır.

  3. Bu sebeple, yerleşkenin dışında hayatta akrabaların maddi tazminat taleplerinin reddedilmesi gerekir. Dernek ve diğerlerinin 42 ve 43 No´lu istinaf sebepleri bu bakımdan kanıtlanamamıştır.

  4. Devletin (yani Dutchbat´ın) 13 Temmuz 1995 günü gruplar oluşturarak koridor vasıtasıyla otobüslere yönlendirmesi, bu işlemin Bosnalı Sırpların işini kolaylaştırması ve Dutchbat´ın bu şekilde erkeklerin insanlık dışı muameleye maruz kalabileceği ve ölümlere yol açabileceğinin bilmesi veya en azından bilmesinin gerekmesi nedeniyle çok tehlikelidir. Dutchbat´ın her halükârda, bu kolaylaştırıcı eylemden kaçınmanın erkekler açısından daha iyi sonuçlara yol açıp açmayacağına bakılmaksızın, bu şekilde davranmaması gerekirdi. Bosnalı Sırpların eylemlerini kolaylaştıracak şekilde davranılmış olması her halde AİHS m. 2 ve 3´ün ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. Tek başına temel hakların bu şekilde ihlal edilmesi bile, fiil ve sonuç arasında herhangi bir nedensellik bağı kurulamasa da, tespit hükmünün gerekliliğini haklı çıkarmaktadır. Bu tespit hükmü ise, Dutchbat´ın hukuka aykırı fiilleri dolayısıyla ortaya çıkan zararlara karşı bir çeşit tazminat niteliğindedir. Bu nedenle Temyiz Mahkemesi Devletin 13 Temmuz 1995 günü, erkek mültecilerin Sırplarca ayrılmalarını kolaylaştırarak hukuka aykırı fiilde bulunduğuna karar vermiştir.

13 Temmuz 1995 tarihinde yerleşkenin içinde kalan erkek mülteciler hakkında

  1. Devlet tarafından öne sürülen 5 numaralı gerekçe, eğer Dutchbat tahliyesine yardım etmeseydi yerleşkede kalan erkeklerin çok daha iyi durumda olacaklarını kabul etmek için yeterince kesin kanıtların olduğuna dair Yerel Mahkeme kararına yöneliktir (Yerel Mahkeme hükmü, 4.330 – 4.332). Yerel Mahkeme hükmünde, erkeklerin yerleşkede kalması halinde Bosnaları Sırpların onları zor kullanmaksızın dışarı çıkarmalarının mümkün olamayacağına karar vermiştir. Yerel Mahkeme, hiçbir şüpheye düşmeksizin, Bosnalı Sırpların şiddete başvurmayacaklarını takdir etmiştir. Devlet ise Yerel Mahkeme´nin gerçek koşulları yanlış değerlendirdiğini, alandaki güç dengelerinin ne şekilde olduğunu bilmediğini ve yerleşkenin içinde kalsalardı Bosnalı Sırpların erkekleri rahat bırakacağını düşünmesinin gerçek dışı (İllüzyon) olduğunu iddia etmiştir. Dernek ve diğerleri ise hem Devletin bu iddiasına karşı çıkmakta hem de bu bağlamadaki diğer iddialarına cevap vermektedir.

  2. İstinaf Mahkemesi ise, erkek mülteciler 13 Temmuz 1995 günü yerleşkede kalsalardı durumlarının daha iyi olacağı tespitinin yeter derecede ortaya konulmamış olduğunu düşünmektedir. Bu durum yalnız yerleşkedeki mevcut koşullara ve Devletin (Dutchbat´ın) hareketlerine bağlı olmayıp, ayrıca (çoğunlukla) Bosnalı Sırpların tahliye sonrasındaki tutumlarına ve erkeklerin tutulmasına karşı tepkilerine de bağlıdır. Erkek mültecilerin durumuyla ilgili olarak İstinaf Mahkemesi aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur.

  3. 66.3 Temyiz Mahkemesi, geride tutulan erkeklerin Bosnalı Sırplar tarafından kısa sürede fark edileceğini -tahliyeden önce- takdir etmiş ve şu tespitlerde bulunmuştur (66.3 a-c):

-a- Taraflar 12 Temmuz 1995 tarihinde Bosnalı Sırplarca yerleşkede denetleme yapıldığını (bkz. 63.5), herhalde 15 Temmuz 1995 tarihinde de bir incelemenin gerçekleştirildiğini, ayrıca NIOD raporlarına göre ise 13 Temmuz 1995 günü (sağlık görevlisi Schmitz´in gözetiminde) Bosnalı Sırplar tarafından yerleşkede kalan yararlıların denetlendiği bildirilmiştir (NIOD raporu, s. 2714 ve 2766). Bu denetlemenin ise, diğer mülteciler ayrıldıktan sonra gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Mustafic ve diğerleri davasında tanık Oosterveen´in Yerel Mahkeme önünde Nicolic´in (Sırp) 13 ve 14 Temmuz 1995´te yerleşkeye gelip, yaralılara baktığına inandığını belirtmiştir (Huzurdaki dava kapsamında Devletin iddia ettiği ve Dernek ve diğerlerinin karşı çıktığı üzere, Bosnalı Sırpların da 13 Temmuz 1995 saat 11:00´da denetlemeye gelip gelmediği şeklindeki iddianın cevapsız kalabileceğini, çünkü böyle bir denetlemenin mülteciler ayrıldıktan sonra (yani erkekler alıkonulmadan önce) gerçekleştirileceğini belirtmiştir.)

-b- 13 Temmuz 1995 günkü denetimin Schimitz ve Franken´in daveti üzerine gerçekleştirildiği, (NIOD raporlarında ise denetim artan şüpheler nedeniyle yapıldığı (s. 2766)) Dernek ve diğerlerinin iddia ettiğinin tersine bu davet olmasaydı denetimin gerçekleşmeyeceği anlamına gelmemektedir. O günlerde Bosnalı Sırpların UNPROFOR´u rahatsızlık vermeden terk ettiği ve BM noktalarına saygılı davrandığının doğru olması bir yana, tam tersine Dutchbat´lara saygı göstermemiş, BM´ye ait gözcü noktalarını ele geçirmiş, araç silah ve ekipmana el koymuştur (Üniforma ve ayakkabılar dahil). 12 Temmuz 1995´te çoktan yaptıkları gibi, Bosnalı Sırpların kendilerini yerleşkeye davet etmelerini hiçbir şey engelleyememiştir. Yukarıdaki açıklamalar ve Sırpların Bosnalı Müslümanları alma isteği göz önüne alındığında (diğerlerinin yanı sıra, otobüslerin ve yaralıların aranmasında görüldüğü gibi) Dutchbat´ın yardımıyla olsun veya olmasın, mültecilerin tahliyesinden sonra yerleşkede bir denetim gerçekleştirileceği hayli muhtemeldir.

-c- Her ihtimalde Bosnalı Sırplar 13 Temmuz 1995´teki yerleşke denetimlerinde (her halükârda en geç 15 Temmuz 1995´ten geç olmadan) yüzlerce kişilik Müslüman Bosnalı bir grubun varlığını keşfedeceklerdi. Bu grup Dutchbat´ın ayrılmasından önce -Dutchbat fark edilmemesini sağlamayacaktır- fark edilecektir.

  1. Cevaplanması gereken soru, Bosnalı Sırplar tarafından ikinci defa fark edilmeleri halinde, erkek grubunun uzaklaştırılıp, uzaklaştırılmayacağıdır. Yerel Mahkeme´nin söylediğinin aksine İstinaf Mahkemesi, Bosnalı Sırpların Müslüman Bosnalıları rahatsız etmeden bırakacağı konusunun belirsiz olduğunu düşünmektedir. Bu anlamda Devlet´in 5. İstinaf sebebinin iyi temellendirildiğini takdir etmiştir. İstinaf Mahkemesi aşağıdaki tespitlerde (a-d) bulunmuştur.

-a- Usul belgelerinden Bosnaları Sırpların Bosnalı Müslümanlara alanda kalma şansı tanımamış; UNPROFOR´un varlığına rağmen Bosnalı Müslümanlar güvenli alandan küçük güvenli alana kadar takip edilmiş ve bu süreçte evleri yakılıp yıkılmıştır. Bosnalı Sırplar, mültecilere karşı fiziksel güç kullanmada duraksamamışlardır. Ayrıca, General Mladic 12 Temmuz 1995´te “Hepsi pes etti ve teslim oldu. Hepsini götüreceğiz – isteyenleri de istemeyenleri de” demiştir. (Devlet tarafından istinaf savunmasında atıfta bulunulan Krstic davası ICTY hükmüne bakınız 5.3.13).

-b- Eğer Bosnalı Sırplar isteseydi Dutchbat´ın onları yerleşkeden uzak tutup tutamayacağı (ya da ne kadar süreyle tutabilecekleri) de belirsizdir. 13 Temmuz 1995 günü (ve biraz daha sonrasında) Dutchbat´ın erkek mültecileri Bosnalı Sırplara karşı koruyabileceğini gösteren hiçbir emare yoktur. Bu bağlamda yalnız Dutchbat´in durumunun değil, Bosnalı Sırplar´ın stratejisinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Bosnalı Sırpların UNPROFOR askerlerinin silahlarını almak ve onları rehin tutmak konusunda tereddüt etmediği bilinmektedir. Ne kadar silahlı Bosnalı Sırp askerin 13 Temmuz 1995 günü yerleşkenin çevresinde olduğu belirsizdir. İstinaf Mahkemesi yerleşkede 300 askerin olduğunu ve hiçbir Dutchbat´ın da 12 Temmuz 1995´ten beri pes etmediğini düşünse bile, Bosnalı Sırpların Dutchbat ve mültecilerden yine de sayıca üstün olmaları hayli muhtemeldir. Öte yandan, mavi miğferlerin ekstra olarak tutulmasının onların saldırı stratejilerinden biri olduğu da söylenebilir (NIOD raporu s. 2439, Yerel Mahkeme kararı 4.331).

-c- Ayrıca Bosnalı Sırpların BM yardım konvoylarının yerleşkeye olan geçişini engelleme ve yardımlarını kesebilme kapasiteleri de bulunmaktadır (bkz. 48.2 ve 53.2). Yerleşkedeki mevcut kıtlık durumu göz önüne alındığında yardımların kesilmesi ihtimalinde Bosnalı Sırpların tahliye taleplerine eninde sonunda uymamanın mümkün olmayacağı ve taleplerinin kabul edilmesini gerekeceği görülmektedir. Bosnalı Sırpların bu baskı yollarına başvurup vurmayacağı veya ne derece başvuracakları, bu durumun BM askerlerinin canlarını da tehlikeye atacağı düşünüldüğünde, belirsizliğini korumaktadır. Fakat o ihtimale kadarki dönem için Bosnalı Sırplar BM askerlerine müdahale etmemiş ve canlarına bir zarar vermemiştir.

-d- Yukarıda 44.2´deki yerleşim alanlarının yeniden işgaliyle ilgi değerlendirmeyle aynı sebeplerle, İstinaf Mahkemesi, Bosnalı Sırpların erkek mültecileri yerleşkeden zor kullanarak çıkarmayı istemesi halinde, uluslararası toplumun zamanında müdahale edip edemeyeceği konusu da belirsizdir. Eğer yerleşkedeki koşullar kesinlikle katlanılamaz hale gelmeden önce yakın hava desteği vermek veya Bosnalı Sırplara karşı hava saldırısı yapabilmek mümkün olsaydı bile bu ihtimalde BM yerleşkesi de (Dutchbat ve mülteciler dahil) zarar görebilirdi.

  1. Yerel Mahkeme ayrıca, daha önce herkesi tahliye edip erkekleri ayırmayı istemelerine rağmen, Bosnalı Sırpların erkeklerin Dutchbat ile beraber yerleşkede kalmalarına izin verdiği bir ihtimalde, erkeklerin de en sonunda BM ve MSF personeli gibi diplomatik kanallar aracılığıyla bir şekilde güvenli bir alana getirileceklerine karar vermiş (Yerel Mahkemenin hükmü 4.334) ve bu karara temyizde karşı çıkılmamıştır. Bu sebeple Mahkeme, Bosnalı Sırplar tarafından müdahale edilmeseydi, açlıktan susuzluktan ve yorgunluktan ölmedikleri takdirde, erkeklerin hayatta kalıp kalamayacağı hususunu tartışmayacaktır, taraflar da bunu kabul etmektedir.

  2. 66.1 ´de gösterildiği üzere, Yerel Mahkeme, erkeklerin yerleşkede alı konulması halinde hayatta kalabileceklerini yeter derecede ortaya konduğuna karar vermiştir (Yerel Mahkeme hükmü 4.330) İstinaf Mahkemesi bu karara katılmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere mevcut koşullar zararın %100 olarak yüklenebilmesi için fazlaca belirsizdir. Fakat Mahkeme aynı zamanda, erkeklerin kurtulma şansının görmezden gelinebilecek kadar küçük olduğunu da düşünmemektedir. Temyiz Mahkemesi, yukarıda 67.1c´de gösterildiği üzere, Bosnalı Sırpların yerleşkedeki BM askerlerine müdahale etmediğini değerlendirmiştir. Tüm koşullar birlikte değerlendirildiğinde Mahkeme, yerleşkede kalmaları halinde erkeklerin Bosnalı Sırpların insanlık dışı muamelelerinden ve infaz edilmekten kurtulabilme ihtimallerinin %30 olduğuna karar vermiştir. Erkeklere yerleşkede kalma tercihini -dışarıda karşılaşabilecekleri riskleri de açıklayarak- sunmayarak Devlet (Dutchbat) onları bu şanstan mahrum bırakmıştır.

  3. Yukarıdaki açıklamalar, 13 Temmuz 1995 günü yerleşkede bulunan erkeklerin kurtulmayı başarabilen yakınlarının tazminat hakkı, eğer Dutchbat hukuka aykırı hareket etmeseydi kurtulabilme şansları olan %30 oranındadır. Devletin tazminat sorumluluğu bulunduğuna dair 5. gerekçe Devlet tarafından itiraza uğrasa da, Devlet bu iddiasında haksızdır.

  4. İstinaf Mahkemesi (Yerel Mahkeme gibi) kocaları yerleşkeden 13 Temmuz 1995 tarihinde ayrılmadığı için 1 ila 10 numaralı davacılar adına Devlet tarafından tazminat ödenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.

  5. DCC madde 6:99´un uygulanması çerçevesinde (Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 43. İstinaf Sebebi bağlamında) İstinaf Mahkemesi, erkeklerin ölümünün Bosnalı Sırplar tarafından icra edilen hareketlerle doğrudan alakalı olduğunu, ve Bosnalı Sırplar müdahale etmeseydi erkeklerin infazdan kesin olarak kurtulmuş olacaklarının altını çizmektedir. Tahliye sırasındaki tutumuyla Dutchbat, daha sonra insanlık dışı muamele ve infazlarla sonuçlanacak şekilde erkeklerin ayrılmasını kolaylaştırmıştır. Dernek ve diğerleri, yargılama kapsamında yeterli kanıt sunamamış olmakla beraber, Dutchbat´ın hukuka aykırı davranmaması halinde bir ya da birden fazla erkeğin insanlık dışı muameleye maruz kalmama veya infaz edilmeme şanslarının daha yüksek olacağı açıktır. Dolayısıyla, DCC madde 6:99´un kullanılabilme şansı yoktur.

  6. Yerel Mahkeme ayrıca, Devletin sorumluluğunun 13 Temmuz 1995 günü yerleşkeden uzaklaştırılıp ardından öldürülen erkeklerin yakınlarıyla sınırlı olduğunu, yakınlarını teriminin ise öldürülenlerin eşleri ve çocukları, öldürülenlerin çocuk olması halinde ise ebeveynleri anlamına geldiğini belirtmiştir (Yerel Mahkeme kararı 4.339). Dernek ve diğerlerinin 46 numaralı istinaf sebebi, mahkemenin bu tespitine yöneltilmiştir.

  7. Hollanda hukukunda ölüm sebebiyle tazminat sorumluluğu, inter alia, DCC madde 6:108 ile sınırlıdır. Bu sınırlama, tazminat hakkı olan kişilerin yalnızca ebeveynler ve kardeşlerle sınırlı olmadığını; diğer aile üyelerinin veya akrabaların da mümkün olması halinde tazminat talebinde bulunabileceklerini düzenlemektedir. Bu nedenle Devletin tazminat sorumluluğunu aile üyeleriyle sınırlayan Yerel Mahkeme kararı hatalıdır. Dolayısıyla Dernek ve diğerlerinin 46 numaralı İstinaf Sebebi haklıdır.

  8. Dernek ve diğerlerinin 44 numaraları istinaf sebebinin yeteri kadar tartışılması sebebiyle reddi gerekir. 45, 47, 48 numaralı sebeplerin ise yeni görüşler barındırmaması sebebiyle tekrardan tartışılmasına gerek yoktur.

VI. Sonuç

  1. Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 26, 27, 28, 42 ve 46 numaralı sebeplerin ve Devlet tarafından öne sürülen 3 ve 5 numaralı sebeplerin kabulü, diğerlerinin ise reddi gerekmektedir.

  2. Dernek ve diğerleri tarafından öne sürülen 42. İstinaf sebebi kısmen haklı bulunmuş, Yerel Mahkeme hükmü aksine İstinaf Mahkemesi, 13 Temmuz 1995 sabahı Bosnalı Sırplar geldiğinde Dutchbat´ın -mültecileri küçük guruplara ayırma ve koridor oluşturma şeklindeki- Bosnalı Sırpların erkekleri ayırmasını ve sonrasında infaz etmesini kolaylaştırıcı eylemine son vermesi gerektiğine karar vermiştir. Erkeklerin insanlık dışı muameleye maruz kalması ve infaz edilmeleri ile Dutchbat´ın eylemleri arasında doğrudan bir nedensellik ilişkisinin bulunmaması sebebiyle, bu bağlamda herhangi bir maddi tazminata hükmedilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, bir tazminat yöntemi olarak tespit hükmü verilmiştir. Ayrıca İstinaf Mahkemesi, Yerel Mahkeme ile aynı yönde, Dutchbat´ın erkek mültecilerin yerleşkeden ayrılmalarına izin vermemesi gerektiğine karar vermiştir. Öte yandan Yerel Mahkeme´nin aksine İstinaf Mahkemesi, Devlet tarafından itiraza uğrayan 5 numaralı istinaf sebebi kapsamında, yerleşkede bulunan erkek mültecilerin 13 Temmuz 1995 günü insanlık dışı muameleye maruz kalmadan ya da infaz edilmeden kaçabilme şanslarının %30 olduğunu değerlendirmiştir.

  3. İstinaf Mahkemesi´nin Yerel Mahkeme´den farklı bir hüküm kurması bu sebeple bozmayı gerekmiştir.

VII. İstinaf Yargılamasının Tamamlanması

  1. Devletin savunmasında (2.1.4) ve duruşmalar sırasında NIOD´nin yakın hava desteği kararı ve Srebrenica yapılması planlanan saldırı ile ilgili ön bir bilginin olup olmadığı hakkında ek bir soruşturma yapması gerektiği savunulmuştur. O tarihten beri yayımlanan gazete haberleri, bilgi eksikliği nedeniyle konu hakkında yeterli bir soruşturmanın yapılamadığını göstermiştir. İstinaf Mahkemesi, duruşmalar öncesinde taraflarca da tartışıldığı üzere, ek soruşturma konusunu nazara almayacaktır.

  2. Tarafların iddialarının bazılarının kabul, bazılarının ise reddedilmesi sebebiyle, hem ilk derece mahkemesi hem de istinaf ve karşı istinaf yargılamaları masraflarını eşit olarak karşılamalarına karar verilmiştir.

Hüküm

Tüm davalarda

İstinaf ve Karşı İstinaf Bağlamında

İstinaf Mahkemesi;

- İtiraz edilen Yerel Mahkeme kararını ayırmış ve yeni bir karar vererek

- Devletin hukuka aykırı hareket ettiğine

I. 13 Temmuz 1995 tarihinde erkek mültecilerin küçük guruplar halinde ve koridor oluşturularak otobüslere yönlendirilmesine izin vererek eylemiyle ayırma işlemini kolaylaştırıp

ve

II. 13 Temmuz 1995 tarihinde yerleşkede bulunan erek mültecilere içeride kalma şansı vermeyerek, ve dolayısıyla Bosnalı Sırpların insanlık dışı muamelelerinden ve infaz edilmekten kurtulabilmek konusundaki %30 oranındaki şanslarını ortadan kaldırdığına karar vermiş;

- II altında belirtilen kişilerin zararlarının, kanunlar çerçevesinde belirlenerek Devlet tarafından karşılanmasına ve bu kararın derhal uygulanabilir olduğuna karar vermiş;

- Diğer tüm istinaf itirazlarının reddine,

- Yargılama masraflarının taraflarca eşit olarak karşılanmasına hükmetmiştir.

İşbu karar, Hakimler G. Dulek-Schermers, S.A. Boele ve E.M. Dousma-Valk tarafından 27 Haziran 2017 tarihinde, mahkeme katibinin huzurunda ve açık yapılan yargılamalar neticesinde karar vermiştir.

Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum.