20. ULUSLARARASI CEZA HUKUKU KONGRESİ

(Roma, 13-16 Kasım 2019)

KONU: Ceza Yargılaması ve Kurumsal İş

1. Kurumsal iş faaliyetleri sebebiyle karışılan uluslararası suçlarda şahsi sorumluluk

2. Gıda düzenlemesi ve Ceza Hukuku

3. Ekonomik suçların alternatif yaptırım rejimleri ile önlenmesi, soruşturulması ve cezalandırılması

4. Uluslararası Ceza Hukukunu ihlal eden şirketlerin yargılanması: yargı yetkisine ilişkin sorunlar

Bölüm I: Kurumsal İş Faaliyetleri Sebebiyle Karışılan Uluslararası Suçlarda Şahsi Sorumluluk

Giriş

Şirketlerin, gerçekleştirdikleri riskli işlerin veya rutin faaliyetlerinin (endüstriyel üretim veya finansal hizmetler gibi) ve özellikle bu faaliyetlerin gelişen uluslararası niteliğinin bir sonucu olarak, ciddi insan hakları ihlallerine yol açan girişimlerde bulunabileceğini kaydederek;

Bu minvaldeki girişimler, uluslararası anlaşmalar veya ius cogens’in (emredici kurallar) suç olarak düzenlediği işkence, kölelik, zorla çalıştırma, zorla kaçırılma ve insan kaçakçılığı gibi ciddi insan hakları ihlallerine yol açanlar da dahil olmak üzere, Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 6.,7. ve 8. maddelerinde tanımlandığı üzere soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları gibi uluslararası suç teşkil edebileceği dikkate alınarak bundan böyle "uluslararası suçlar" olarak anılacaktır.

Uluslararası toplumun, kurumsal aktörleri ciddi insan hakları ihlallerine varan yasadışı girişimlerinden sorumlu tutmaya yönelik çabalarını memnuniyetle karşılayarak;

Diğerlerinin yanı sıra, 2011 yılında kabul edilen BM İş ve İnsan Hakları Yol Gösterici İlkeleri, 2011'de yeniden düzenlenen Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD) Çokuluslu Şirketler Kılavuzu, 2011 yılında kabul edilen Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Alanında Devletlerin Sınır Dışı Yükümlülüklerine İlişkin Maastricht İlkeleri'ni ve 2016 yılında kabul edilen Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcılığı tarafından dava seçimi ve öncelik verilmesine ilişkin Politika raporu/belgesi dikkate alınarak;

İnsan haklarına müdahale teşkil eden bu tür girişimlere karşılık verilirken, ulusal hukuk sistemlerinin gerek idari gerekse özel hukuk alanında vereceği karşılıklarda farklı yaklaşımların bir arada bulunabileceğini vurgulayarak;

Kurumsal aktörlerin uluslararası suç teşkil eden girişimlerinin etkin bir şekilde ele alınması için bir ceza hukuku sistemine ihtiyaç olduğunun üzerinde durularak;

Kurumsal iş faaliyetleri sebebiyle dahil olunan uluslararası suçlar ile ilgili olarak İkinci Dünya Savaşı sonrasında verilen yargı kararları ve özellikle bu suçların işlendiği, şirketlerin kurulduğu veya faaliyet gösterdiği ülkelerdeki son içtihatlar hatırlatılarak;

Birçok iç ceza hukuk sisteminde, şirketlerin cezai veya ceza benzeri sorumluluğu ilkesinin benimsediğini ve bu durumun suçların önlenmesine ve çözümüne katkıda bulunabileceğini kabul ederek;

Kurumsal sorumluluktan bağımsız olarak ceza hukuku müdahalelerinin, özellikle şirket dâhilinde hareket eden kişilerin yani şirket yöneticilerinin, yetkililerin ve uygun olduğu takdirde şirket sahiplerinin girişimlerini ele alması gerektiğine inanarak;

Uluslararası suçlar için şirket yöneticilerinin, yetkililerinin ve uygun olduğu takdirde şirket sahiplerinin kovuşturulması ve cezalandırılmasının istisnai bir durum teşkil ettiğini gözlemleyerek;

Her bir ulusal hukuk düzeninin şahsi cezai sorumluluk ve iştirake ilişkin temel kurallarına saygı gösterilmesi gerektiğini dikkate alarak;

Suç örgütlerine veya gizli ittifaklara katılıma ilişkin olarak ulusal hukuk düzenlerinin ceza hukuku geleneklerine uygun olarak verdikleri kuralların varlığına atıfta bulunularak;

Şirket yöneticilerinin, yetkililerinin ve uygun olduğu takdirde şirket sahiplerinin de iure veya de facto yetki ve denetleme yükümlülüğüne sahip olduğu durumlarda, iş ceza hukukunun, cezai sorumlulukların kapsamının tanımlanmasına büyük katkı sağladığını kabul ederek;

Uluslararası ceza hukukunun, özellikle "temel suçlar" ile ilgili olarak şahsi cezai sorumluluk ve iştirake ilişkin kuralların gelişmesine katkı sağladığını kabul ederek;

En vahim suçların kovuşturulması ve cezalandırılması süreçlerinde dahi, iş faaliyetleri sebebiyle karışılan insan hakları ihlallerine ilişkin şahsi cezai sorumluluğa başvurulurken adil bir sistemin gerekli olduğunun ve insan haklarının korumasının öneminin altını çizerek;

Şahsi cezai sorumluluğa ilişkin değerlendirmede ceza hukukunun temel ilkelerinin, özellikle de şahsi sorumluluk ilkesi ve kusur ilkesinin kabul edilmesi ve tam olarak uygulaması gerektiğini yinelenerek;

İş faaliyetleri dolayısıyla dâhil olunan uluslararası suçlarda şahsi sorumluluğa ilişkin cezai müdahalelerin karşılaştırılması ve mümkün olduğunda daha uyumlu hale getirilmesi için farklı iç hukuk düzenleri arasındaki deneyimlerin paylaşılması ve koordineli bir çaba geliştirmesi ihtiyacıyla ilgili olarak;

Özellikle katılım ve iştirak, uluslararası suçlar ve iç ceza hukuku ile suç örgütü ve organize suçlarla ilgili geçmiş Uluslararası Ceza Hukuku Derneği (AIDP) Kararları hatırlatılarak;

Kararlar

1. Şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu takdirde şirket sahipleri, işkence, kölelik, zorla çalıştırma, zorla alıkonma ve insan kaçakçılığı gibi uluslararası anlaşmalar veya ius cogens (emredici kurallar) tarafından suç olarak öngörülen ciddi insan hakları ihlalleri de dâhil olmak üzere, Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 6.,7. ve 8. maddelerinde tanımlandığı şekliyle soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları gibi bundan böyle "uluslararası suçlar" olarak anılacak olan suçlara iştiraklerinden şahsi sorumluluk ve kusur ilkeleri göz önüne alınarak, cezai olarak sorumlu tutulmalıdır.

Cezai hükümler içeren uluslararası sözleşmelere taraf olan devletler, uluslararası suçları, ya uluslararası sözleşmeleri yürürlüğe koyan belirli bir kanun yoluyla ya da kabul edildiği takdirde yeterince kesin hükümler içermeleri koşuluyla, bu tür sözleşmelerin doğrudan uygulanması yoluyla kendi iç mevzuatlarında cezalandırılabilir hale getirmelidir.

1. Şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu takdirde şirket sahipleri, ceza hukukunun temellerine ve uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklere göre fail, müşterek fail, dolaylı fail, azmettirici, yardımcı, yardım eden veya başka bir suçun işlenmesine yardım şeklinde olsun, uluslararası suçlara karışmaktan cezai olarak sorumlu tutulmalıdır.

2. Şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu takdirde şirket sahipleri gerek actus reus (suçun maddi unsuru) gerekse mens rea (suçun manevi unsuru) açısından, suça iştirakin asgari gerekliliklerinin karşılanması koşuluyla, iştirake ilişkin genel kurallara göre cezai olarak sorumlu tutulmalıdır.

3. Sözde "tarafsız eylemler" (örneğin, otoriter rejimlere meşru mal ve hizmetler sağlanması) olarak tanımlanan girişimlerle ilgili olarak, olağan ve meşru ticari faaliyetlerin cezalandırılmasından veya aksine, ciddi insan hakları ihlallerini kasıtlı olarak destekleyen kurumsal aktörlerin korunmasından kaçınılmalıdır. Şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu takdirde şirket sahipleri dolus directus (doğrudan kast) ile hareket ettikleri takdirde tarafsız eylemlerden cezai olarak sorumlu tutulmalıdır. Dolus eventualis (olası kast) ile hareket ettikleri durumlarda ulusal mevzuata göre sorumlu tutulmalıdırlar.

4. Şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu hallerde şirket sahipleri yasal denetim yükümlülüğü gibi bir “garanti pozisyonu”nda iseler ceza hukukunun genel kuralları uyarınca ihmalen iştirak edilen uluslararası suçlardan sorumlu tutulmalıdır.

5. Şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu hallerde şirket sahipleri, hem actus reus (suçun maddi unsuru) hem de mens rea (suçun manevi unsuru) bağlamında suça iştirakin asgari gerekliliklerinin karşılanması koşuluyla, uluslararası bir suça herhangi bir şekilde psikolojik katkı sağlamaları halinde (düzenlemek, tavsiye vermek, teşvik etmek, ödül vaat etmek vb.) suça iştirak sebebiyle cezai olarak sorumlu tutulmalıdır.

6. Şahsi ceza sorumluluğu ilkesi uyarınca, şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu takdirde şirket sahiplerinin "görgü tanığı" olmaları halinde (suç mahallinde bulunma ve/veya suç mahallinden ayrılmama gibi) ve bu tür bir davranışın manevi iştirak veya sorumlulukların ihmali anlamına gelmesi koşuluyla, cezai olarak sorumlu tutulmalıdır.

7. Şirket yöneticilerinin, yetkililerinin ve uygun olduğu durumlarda şirket sahiplerinin ihmali davranışları, her bir ulusal hukuk düzeni tarafınca benimsenen suça iştirake ilişkin genel düzenlemelerin kapsamına girmektedir. Kişilerin, ancak kasıtlı hareket dolayısıyla cezalandırılabilir olan uluslararası suçlara ihmalleri dolayısıyla iştiraki kabul edilmemektedir.

8. Şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu durumlarda şirket sahiplerinin organize güç sistemi üzerinde kontrol sahibi olduğu yerlerde, şahsi kusurluluk ilkesine tam olarak uyulması şartıyla dolaylı faillik temelinde cezai olarak sorumlu tutulmalıdır.

9. Şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu hallerde şirket sahiplerinin uluslararası suç işlemek amacıyla kurulan suç örgütü veya gizli ittifaklara katılmaları halinde uluslararası hukuka ve ulusal hukuk sistemlerine göre cezai olarak sorumlu tutulmalıdır.

10. Uluslararası ceza hukuku içtihadında tanımlandığı şekliyle müşterek suç örgütü, şirket yöneticilerine, yetkililerine ve uygun olduğu hallerde şirket sahiplerine ancak ceza hukukunun genel ilkelerine, özellikle de kusur ilkesine uygun olarak uygulanmalıdır.

11. Uluslararası hukukta tanımlandığı şekliyle uluslararası suçlara ilişkin yüksek sorumluluk, şirket yöneticileri, yetkilileri ve uygun olduğu durumlarda şirket sahiplerine çalışanları veya diğer astları üzerinde etkin bir kontrole sahip olmaları halinde ve diğer gerekliliklerin karşılanması koşuluyla uygulanmalıdır.

12. Kurumsal uyum programları ve kurumsal yönetim kuralları, uluslararası insan hakları standartlarına uyma yükümlülüğünü içermelidir. Şirket yöneticilerinin, yetkililerinin ve uygun düştüğü durumlarda şirket sahiplerinin uluslararası suçlara karışmalarından dolayı cezai sorumluluklarının belirlenmesi için yasal görevleri mevzuatta tanımlanmalı ve ayrıca bu programlar ve kurallar dahilinde ulusal hukuka uygun olarak detaylandırılmalıdır.

13. Sorumlu kişilerin belirlenmesi için de facto var olan kurumsal işlevler ve yetkiler dikkate alınmalıdır.

14. Bir şirket içindeki yetki dağıtımı, belirli koşulların yerine getirilmesi koşuluyla (örneğin, yetkilendirmelerin kesin, belirli ve işi yürütmek için gerekli olması; yetkililerin kendilerine delege edilen görevleri gerçekleştirebiliyor olması) cezai sorumluluk atfedebilecek bir araç olarak kabul edilmelidir.

Bölüm II: Gıda düzenlemesi ve Ceza Hukuku

Giriş

Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin 12. Genel Yorumu’nda tanımlanan beslenme güvenliğinin, evrensel insan hakları sisteminin bir parçası olduğunu ve devletlerin bu hakka saygı göstermekle, korumakla ve yerine getirmekle yükümlü olduğunu göz önünde bulundurarak,

Beslenme güvenliğinin etkin bir şekilde korunmasının, icap ettiği takdirde ceza hukukunun kullanılmasını gerektirebileceğini göz önünde bulundurarak,

Devletlerin, yeterli gıdaya ulaşma hakkı dâhil olmak üzere, şirketlerin insan haklarına saygı göstermesini sağlamakla yükümlü olduğunu göz önünde bulundurarak,

Silahlı çatışmalar veya doğal afetler sırasında gıda güvenliğinin ciddi bir şekilde tehdit altında olduğunu göz önünde bulundurarak; bu koşullarda, insanlara uygun korumayı sağlamak ve garanti etmek için,

Önleme ilkesinin, devletlerin yeterli gıdaya ulaşma hakkını sağlamadaki temel yükümlülüğü olduğunu göz önünde bulundurarak,

Devlet, toplum ve özel sektör arasındaki iş birliğinin, yeterli gıdaya ulaşım hakkının güvenceye alınmasında önem teşkil ettiğini göz önünde bulundurarak,

Bilimsel gelişmelerin, yeni teknolojilerin ve özellikle küreselleşmenin; gıda güvenliğine, korunmasına ve sıhhatine yeni tehditler oluşturduğunu göz önünde bulundurarak,

Gıda düzenlemesinin uluslararası karakterini ve DTÖ gibi uluslararası organizasyonların, gıda düzenlemelerinin gelişmesinde sahip oldukları rolü hesaba katarak,

Düzenlemelerin kalitesinin ve denetimin artırılmasında özel sektör tarafından geliştirilen standartların ve kamu otoriteleri ile özel sektör arasındaki iş birliğinin önemini akılda tutarak,

Yeterli gıdaya ulaşım hakkının ciddi şekilde etkilendiği hallerde ayrıca ilgili suçun diğer unsurları da oluşmuş ise soykırım, insanlığa karşı suçlar ve/veya savaş suçları oluşabilir.

Birleşmiş Milletler’in İş ve İnsan Hakları Yol Gösterici İlkeleri, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Alanında Devletlerin Sınır Dışı Yükümlülüklerine İlişkin Maastricht İlkeleri, 14.Uluslararası Kongre’nin (Viyana,1989) tavsiyelerini ve 10. Uluslararası Kongre'de (Roma, 1969) tehlikeli suçlara karşı, ceza hukuku ile idare ceza hukuku arasındaki farkın ortaya çıkardığı hukuki ve pratik sorunlara ilişkin kararları hesaba katarak,

Kararlar

1. Gıdaya ulaşım hakkının ceza hukuku aracılığı ile korunması

2. Çok uluslu olanlar da dâhil olmak üzere, şirketler, büyüklükleri ve sınır ötesine uzanan yapıları gereği yeterli gıdaya ulaşım hakkının gerçekleştirilmesinde geniş etkiye sahiptirler. Devletler hesap verilebilirliği arttırmak için, ticari ortaklıkların ve yöneticilerin medeni, idari ve/veya cezai yükümlülüklerini belirlemelidir.

3. Şirketler, çok uluslu şirketler de dâhil olmak üzere, yeterli beslenme hakkı için faaliyetlerinin meydana getirdiği riskleri değerlendirmeli, bu riskleri azaltmak için gerekli ve yeterli prosedürleri hazırlamalı, düzenli olarak gözden geçirmelidirler. Bu değerlendirmelere ilişkin olarak, finansal olmayan tablolar vasıtasıyla kamuoyunun aydınlatılması zorunlu olmalıdır.

4. Finansal olmayan uyum tablosunun yayımlanmasının ihmali veya yanlış ya da eksik yayımlanması durumunda gerçek dışı mali tablo yayımlandığında olduğu gibi cezalandırılmalıdır.

5. Gıdaya ulaşım hakkının ciddi şekilde ihlaline karşı belirlenecek yaptırımların belirlenmesinde, mağdur haklarına ilişkin onarıcı adalet ilkeleri hesaba katılmalıdır.

6. Devletler; faaliyet merkezleri, kayıtlı ofisleri, ikametgâhları, ana merkezleri ya da işlerinin önemli bir bölümü kendi sınırları içerisinde bulunan şirketleri, yurt dışında işledikleri yeterli gıdaya ulaşım hakkını ihlal eden ciddi nitelikteki suçlara ilişkin olarak, suçun işlendiği yer devletinin sorumluları sorumlu tutamaması veya sorumlu tutmaması koşuluyla cezalandırmalıdır.

7. Acil durumlarda, insani yardım yeterli gıdaya ulaşım hakkının bir parçasıdır. Devletler, ilgili suç yeterli gıdaya ulaşım hakkını sınır dışı olarak ihlal ediyorsa; hırsızlık, zimmete para geçirme, yardım ödeneğinin dolandırılması veya diğer mülkiyet suçlarını, suçun işlendiği yer devletinin sorumluları sorumlu tutamaması veya sorumlu tutmaması koşuluyla cezalandırmalıdır.

8. Gıda Güvenliği ve Ceza Hukuku

9. Gıda endüstrisinin iç-düzenlemelerinin ve gıda güvenliği standartlarına ilişkin idari düzenlemelerin, sıklıkla cezai sorumluluk unsurlarını belirlediği göz önüne alındığında, idari düzenlemelere veya özdenetim normlarına atıfta bulunan suç tanımları, yasallık ve orantılılık ilkeleri çerçevesinde, mümkün olduğunca somut olarak belirtilmelidir. Buna ek olarak, devletler, öz denetim standartlarının şeffaf ve gıda güvenliği ilkeleri çerçevesinde olmasını güvence altına almalıdır.

10. Gıda güvenliği standartların hazırlanmasında idari mercilerin baş rol oynaması sebebiyle, Devletler düzenleme sürecinin şeffaf olmasını sağlamalıdır.

11. Devletler, yasal düzenlemelerine uygun olarak, gıda güvenliği mevzuatında düzenlenmemiş olsa bile, ciddi gıda güvenliği risklerinin kasıtlı olarak yaratılmasından dolayı şirketleri ve bireyleri sorumlu tutmalıdır.

12. Devletler, somut bir zarar kanıtlanmasa dahi, gıda yasasının ihlali sebebiyle oluşan ciddi riskler dolayısıyla şirketleri ve bireyleri cezalandırmalıdır.

13. Devletler, gıda güvenliği standartları ihlal edilerek üretilen, işlem gören ya da dağıtılan yiyeceklerin piyasadan çekme görevinin ihlalini cezalandırmalı ve sağlık riskleri bulunan tüketicileri derhal bilgilendirmelidir.

14. Devletler, gıda güvenliği ihlalleri halinde; üreticileri, fabrikatörleri, distribütörleri ve gıda tedarik zincirine dâhil olan diğer katılımcıları yasal görevleri ve gıda güvenliği standartları üzerindeki etkili kontrol yükümlülükleri kapsamında cezalandırmalıdır.

15. Devletler, yetkilendirme işlemlerinin açık bir şekilde sağlanması için gıda güvenliği alanındaki uygun yönetim sistemini teşvik etmelidir.

16. Devletler, bağımsız akreditasyon kuruluşlarının; sahte belge oluşturma, dolandırıcılık, yolsuzluk gibi davranışlardan sorumlu tutulacağı bir mevzuat oluşturmalıdır.

17. III.Gıda Dolandırıcılığı ve Tüketici Koruması

18. Devletler, içerik, miktar, kalite veya çeşit yönünden duyurulan özelliklerini karşılamayan yiyeceğin üretimini ve ticarileştirilmesini önlemelidir.

19. Devletler, gıda güvenliği üzerindeki etkisini gözetmeksizin, yukarıda yer verilen davranışları ekonomik ya da profesyonel menfaat elde etme amacıyla işleyenleri cezalandırmalıdır.

20. Devletler Arası Etkileşim

21. Devletler, gıda güvenliği suçlarını ve gıda dolandırıcılığını önlemek, soruşturmak ve kovuşturmak için iş birliği ve bilgi paylaşımı yapmalıdırlar.

Bölüm III: Alternatif İnfaz Rejimi Aracılığıyla Ekonomik Suçların Önlenmesi, Soruşturulması ve Yaptırım Uygulanması

Giriş

Aşağıdaki hususlar dikkate alınarak:

- küresel risk toplumunda, ekonomik suçlar yalnızca yeni risklere neden olmayıp aynı zamanda daha karmaşık ve sınır ötesi bir hale gelmektedir,

- bu durum, ekonomik suçların, geleneksel yargılama sistemi kullanılarak önlenmesini, soruşturulmasını ve kovuşturulmasını zorlaştırmaktadır.

Aşağıdaki hususlar göz önünde tutularak:

- aynı zamanda, ekonomik suçlarda önleme, soruşturma ve yaptırım uygulamak için ek yasal sistemler, yeni bir çerçeve altında ceza hukuku sistemiyle veya yeni bir mimari altında yüksek potansiyele sahip kapsamlı bir “güvenlik hukuku” ile birleştirmektedir ve gelişmektedir,

- bu hukuki sistemler, aynı zamanda, yalnızca uluslararası insan haklarına değil (özellikle Uluslararası Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Kongresi, Avrupa Birliği Temel Haklar Sözleşmesi, Amerikan İnsan Hakları Kongresi ve Afrika İnsan ve Toplum Hakları Sözleşmesi); ayrıca anayasal güvenceler ve kamu hukuku ve geleneksel ceza hukukunda yer alan diğer temel yasal güvencelere ilişkin ciddi risk oluşturur.

Sonuç olarak:

- bu alternatif yaptırım mekanizmalarının potansiyeli ve ceza politikasının gelişmekte olan yeni yapısına uyum sağlaması, ekonomik suçlarda önleme, soruşturma ve yaptırım uygulaması hususlarını geliştirmek amacıyla incelenmeli ve ilişkilendirilmelidir.

- aynı zamanda, buna rağmen, bu sistemler için gerekli yasal güvenceler belirlenmeli ve geliştirilmelidir. Böylece, yeni yasal güvenlik yapılanması, özellikle de ceza hukuku dışında kalan yaptırım mekanizmaları yeterli bir yasal koruma çerçevesi ile birlikte dengelenir.

- 15. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi (Rio De Janeiro, 1994) “İnsan Hakları Koruması ve Ceza Korumasında Reform Hareketleri”

- 16. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi (Budapeşte, 1999) “Organize Suçlarla Mücadelede Ceza Yargı Sistemi”

- 18. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi (İstanbul, 2009) “İnsan Haklarına Saygı ve Özel Usul Önlemleri)

Sonuçlar

1. Yeni Yasal Güvenlik Yapılanmasının İrdelenmesi

2. Ekonomik suçları kontrol etmenin hakiki problemleriyle uğraşmak için hukuk bilimi ve kanun koyucular, günümüz risk toplumunda ceza politikasının temel değişikliklerini anlamalıdır; nesnel seviyede, karmaşık suç tehditleri artmaktadır. Öznel seviyede, bu riskler, genel toplumun suça karşı korkusunu artırmaktadır. Bu gelişme, ius puniendi’den (cezalandırma hakkı) den ius praeveniendi’ye (önleme hakkı) ilişkin ceza politikası yaklaşımında paradigma değişikliğine yol açmıştır: bugün pek çok alanda, ceza politikası, cezalandırmada geleneksel geçmişe dönük araştırma yerine tehlike ve risk önleme kavramlarının hâkimiyetindedir.

3. Yasal politika, karmaşık suçların kontrol altına alınması amacıyla getirilen paradigma değişikliklerinin hem temel ceza hukuku alanında hem de bu kapsamın dışında meydana geldiğini hesaba katmalıdır: ceza hukuku kapsamında, birçok devlet, hazırlık eylemlerinin suç haline getirilmesine yoğunlaşmakta ve böylece önleyici ceza hukuku yaratmaktadır. Ceza hukuku dışında, karmaşık suçların kontrol altına alınması amacıyla alternatif önleyici rejimlerin uygulanmasının özellikle idare hukuku, polis hukuku, istihbarat hukuku ve hatta savaş hukuku gibi alanlarda yükseldiği görülmektedir. Bunun bir sonucu olarak, ceza hukuku, önleyici güvenlik hukuku adı verilen oldukça kapsayıcı yeni bir yapılanmanın parçası haline gelmektedir. Ceza hukukunun ve alternatif infaz mekanizmasının bu yeni kombinasyonu suçların önlenmesinde oldukça etkili olsa da, geleneksel temel ceza hukuku alanı dışındaki bu yeni yasal rejimler, Aydınlanmadan bu yana maddi ve özellikle ceza hukukunda geliştirilen güvencelerden yoksundur.

4. Ekonomik suçlar alanında (organize suçlar olarak da işlenen mali suçlar), alternatif ve önleyici yasal rejimlerin gelişmesinin potansiyelleri ve riskleri görünür hale gelmiştir ve hukuk bilimi tarafından çözümlenmelidir. Özellikle; önleyici idari tedbirler, cezalandırıcı idari yaptırımlar, genişletilmiş cezai müsadere ve mahkûmiyet kararı gerektirmeyen müsadere (“medeni” olarak adlandırılan), önleyici hedefli yaptırımlar, özel şirketlerin iç soruşturmalarını da içeren, özel uyumlama rejimleri olarak bilinen para aklamaya karşı önleyici sistemler bu alanların arasındadır.

5. Ceza hukuku bilimi, bu tarz yeni yasal rejimlerdeki gelişmeleri daha fazla görmezden gelmemeli ve bu gelişmeyi reddetmemelidir. İlk olarak, bu yeni sistemler, suç kontrolünde dikkatle irdelenmesi gereken, yeni fırsatlar sunmaktadırlar. İkincisi, ceza hukuku bilimi, ceza hukukunun görev kapsamında bulunan alanların, diğer hukuki rejimler tarafından “cezai-olmayan” şeklinde etiketler altında gizlenerek temel ceza hukuku güvencelerinin ihlal etmesini görmezden gelemez.  Bu sebeple, ortaya çıkan hukuki güvenlik yapılanması, yeni bir hukuki güvence önlemleri yapısının geliştirilmesiyle tamamlanmalıdır.

6. Hukuki Tedbirlere İlişkin Kapsamlı Bir Yapının Geliştirilmesi

7. Metodolojik Yaklaşımın Tanımı

8. Yeni yapılandırılacak cezai ve alternatif yaptırım mekanizmaları için öngörülecek gerekli yasal güvenceler; ya ceza hukuku kapsamında yer alan hukuki tedbirlerin aktarılması ile (birebir veya tadil edilerek) ya da insan hakları hukuku, anayasa hukuku ve evrensel hukuk ilkeleri temel alınarak tamamen bağımsız bir biçimde geliştirilebilir.

9. Ceza hukuku güvenliğinin artırılması açısından bilinen en iyi yaklaşım Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) suç isnadının olup olmadığını saptamak için kullandığı üç ‘Engel’ kriteridir. AİHM, ortaya çıkan geniş ceza hukuku kapsamı çerçevesi içerisinde çekirdek ceza hukuku alanları (ceza hukuku tedbirlerinin tamamen uygulandığı) ve alt kategori ceza hukuku alanları (bu tedbirlerin tamamıyla uygulanmadığı) ayrımı yapmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları bu geniş ceza hukuku yaklaşımını kullanarak ve basitçe yaptırımları kategorize ederek ceza hukuku garantilerinin göz ardı edilmesini önlemektedir.

10. Ne var ki, Engel kriterleri tabiatı gereği muğlaktır. Bunun yanı sıra ceza hukuku dışında kalan alanlardaki yaptırımların geliştirilmesi için hukuki güvence standardı ortaya koyamazlar. Ayrıca, hukuki güvenlik kriterlerinin uygulanabilirliğini; doğrudan hukuki güvencelerin altında yatan sebeplere göre belirlemek yerine “cezai yaptırım” teriminin temel alınması, sonuca giden yolu uzatmakla beraber metodolojik açıdan da sorgulanabilir niteliktedir.

11. Bu nedenle öncelikle incelenen hukuki sınırların arkasında yatan temel sebebin tespit edildiği, ardından bu sebebin ilgili (cezai olmayan) rejime uygulanabilirliğini inceleyen ilave ve yeni bir yaklaşım geliştirmek gerekmektedir. Bu yaklaşımda temel haklar ve -ceza hukuku dışındaki alanlarda da tanımlanan biçimiyle- ölçülülük ilkesi büyük bir önem arz etmektedir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan ölçülülük ilkesi uyarınca, devlet tarafından temel hak ve özgürlüklere müdahale edilecek ise bu müdahale hukuki bir sebebe dayanmalı, somut olaya uygun olmalı, bu amacı gerçekleştirmek için gerekli olmalı ve zarar-menfaat (kasıtlı veya kasıtsız) dengesine sahip olmalıdır. Orantılılık ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına ilişkin alınacak tedbirlerin temel dayanağını oluşturmaktadır (dolayısıyla cezada orantılılık ilkesinin de ötesinde bir yapı öngörür).

12. İdarenin Önleyici Tedbirleri

13. Düzenleyici makamlar, cezalandırıcı yaptırımlara geçmeden önce, geçerli davranış standartlarını belirlemeli ve bunları gündelik uygulamaya aktarmalıdır. Ayrıca bu tür kanunları denetleyici tedbirlerle de uygularlar. Bu yetkinin temel unsuru gelecekte oluşacak risk ve tehlikelerin önlenmesidir. Bu önlemler tabiatı gereği cezalandırıcı değil ancak önleyicidirler.

14. Ceza hukukuna ilişkin güvenceler genellikle bu önleyici tedbirlere uygulanabilir değildir. Ancak bu güvenlik tedbirleri idare hukuku kurallarına tabidir ve temel hak ve özgürlüklere aykırı olmayacak şekilde ve bu çerçevede belirlenmelidir. Bu tedbirlerin uygulanabilirliği temel olarak yukarıda da belirtilen ölçülülük ilkesine dayanmalıdır. Risk önleme açısından uygulandığında, bu ilke; yaptırımın ciddiyetiyle işlenen kabahatin ciddiyetini eşleştirmek yerine önleyici tedbirlerin müdahale şiddetini ortaya çıkan tehlikenin ciddiyetine bağlar.

15. Temel hak ve özgürlüklerin ancak yasa koyucu tarafından sınırlandırılabileceği kuralı çerçevesinde; idarenin, temel hak ve özgürlükleri kısıtlayan, önemli nitelikteki önleyici tedbirleri ancak yasa koyucunun bu risklere ilişkin alınabilecek tedbirlere yasada açıkça yer vermiş olmasına bağlıdır. Bu kesinlik ilkesi, ceza hukukunda yer alan “nullum crimen sine lege certa” (kanun yoksa suç da yoktur) ilkesinin yumuşatılmış halidir. Ceza hukukuna ait kanunilik ilkesinin diğer unsurları idarenin önleyici tedbirleri kapsamında aranmamakta ancak bunun yerine idari önlemlere hukuki öngörülebilirlik sınırlaması belirlenmektedir. Bununla beraber, çeşitli risklerin önlenebilmesi idare lehine bir esneklik de tanımıştır. Kanun koyucu, bu hususu idare hukukundaki diğer uygulanabilir yasal güvencelerle birlikte tanımlamalı ve kanuni hale getirmelidir.

16. Bu cezalandırıcı olmayan düzenleyici tedbirler, kural olarak, idari ve cezai yaptırımlardan önce gelmeli ve orantılılık ilkesine uygun olmalıdır. Risk yükseldikçe, önlemlerin müdahale şiddeti de riske uygun hale gelebilir. Bununla birlikte, önleyici ve cezalandırıcı tedbirler arasında seçim yapılırken, karar vericiler, altında yatan sebeplerin belirlenebilir olmaması ve hukuki öngörülebilirliğin düşük olması sebepleriyle önleyici tedbirlerin, idari yaptırımlardan daha müdahaleci hale gelebileceğini göz önünde bulundurmalıdır.

17. İdarenin Cezalandırıcı Önlemleri

18. İdari yaptırım yasaları genellikle, idari makamların işlenen kabahatlerin soruşturulması ve karara bağlanmasındaki güçlü rolü, hürriyeti kısıtlayıcı cezaların uygulanmaması ve daha zayıf usuli güvenceler ile karakterize edilmiştir. Amaç ve uygulama yönünden idari yaptırımlar iki yönlüdür: (a) ceza adaleti sistemini daha az ciddi suçlar ve özellikle kabahatler açısından hafifletmek ve (b) kompleks ekonomik konularda soruşturma ve yaptırım uygulanması benzeri işleri ihtisaslaşmış idari kurumlara devrederek icrasını kolaylaştırmak. Genellikle bu tarz idari yaptırımların geriye dönük ve cezalandırıcı olduğu kabul edilir.

19. İdari yaptırımlar, genellikle, ceza hukukundaki cezanın yalnızca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından verilebileceği ilkesine uymaz. Bununla birlikte, idari yaptırımların uygulanması aşağıdaki gereksinimleri karşılamalıdır:

20. Küçük/minör/ikincil idari suçlar, idarenin kararının hem hukuki hem de esasa ilişkin olarak inceleme yetkisine sahip bağımsız ve tarafsız bir mahkeme/hakem tarafından incelenmesi hakkının güvence altına alınması koşuluyla, öncelikle idari makamlar tarafından soruşturulup cezalandırılabilir.

21. Ancak ağır idari suçların (rekabet hukuku, sermaye piyasası hukuku ve bankacılık hukuku gibi) yaptırımları ile ilgili olarak, küçük suçlar için öngörülen bu gereksinim yetersizdir. Bu tür durumlarda, tarafsız bir mahkeme/hakem hakkı, düzenleyici makamların ilk derece inceleme sistemi içinde zaten sağlanmış olmalıdır. İlgili idare, soruşturma ve kovuşturma makamını karar merciinden ayırmalıdır. Yargılama organının üyelerine yarı-yargısal bağımsızlık tanınmalıdır. Bu ilk derece yargılamalarında davalı, mahkemeye başvurma hakkının yanı sıra yeterli katılım ve savunma haklarına sahip olmalıdır.

22. Açıklık ve hukuki belirlilik nedenleriyle, yeterli maddi ve usuli güvenceler, tüm idari yaptırımlara uygulanabilecek kapsamlı bir şekilde yasama organı tarafından düzenlenmelidir. Diğerlerinin yanı sıra bu hukuki güvencelerin; savunma hakkını, ispat yükümlülüğünü, masumiyet karinesini, kendi aleyhine tanıklık yapmama hakkını (gerçek kişiler ve şirketler için), hukuki dinlenilme ve duruşmalı inceleme yapılma hakkını, dava dosyasına erişim hakkını, kanuni yola başvurma hakkını (hukuki ve esasa ilişkin olarak) ve geriye dönük yargılama yapılması yasağını da kapsaması gerekmektedir. Daha şiddetli yaptırımlara sahip suçlar hafif yaptırımlara sahip suçlara göre daha katı güvenlik önlemleri alınmasını gerektirecektir.

23. Suçun ciddiyetini ve ilgili yaptırımı belirlemek için daha fazla şeffaflık ve düzenleme gereklidir. Çoğunlukla şiddetli yaptırımların ve geniş idari takdir yetkisinin birleşimi, faillere eşit olmayan muamele ile beraber aynı zamanda cezada uzlaşma pazarlığı/suç ikrarı sırasında sanıklar üzerinde uygunsuz baskı uygulanmasına da yol açabilir. Ceza verme standartları kanunlarla tanımlanmalı ve uygulaması mahkemeler tarafından kontrol edilebilen, geriye dönük olmayan kılavuzlar aracılığıyla belirlenmelidir. Her şeyden önce, bir idari makamın asla hürriyeti kısıtlayan karar vermesine izin verilmemelidir.

24. Hedefli Yaptırımlar Yasası

25. Hedefli yaptırımlar, özellikle Birleşmiş Milletler ve Avrupa Birliği İcra Kurulları (Güvenlik Konseyi ve Avrupa Konseyi) tarafından uygulanan ulusüstü bağlayıcı önlemlerdir. Bu yaptırımlar, gerçek kişilerin ve şirketlerin mal varlıklarını dondurmayı öngörür ve bu yolla kişileri kapsamlı bir şekilde diğer ekonomik aktörlerden izole eder. Özellikle, terörizm finansmanı, doğal kaynakların yasadışı ticareti yoluyla silahlı grupların desteklenmesi ve devlet fonlarının üst düzey devlet yetkilileri tarafından kötüye kullanılması konularında uygulanması öngörülmektedir.

26. Birleşmiş Milletler sisteminin hedefli yaptırımlara yönelik prosedür ve hukuki güvenceleri özellikle kuvvetler ayrılığı, tarafsız ve etkili bir incelemenin elverişliliği, kendi aleyhine tanıklık yapmama hakkı, dava dosyasına erişim hakkı, bilgilendirme ve katılma hakkı, efektif bir ispat sistemi ve kabul edilen delillerin niteliği (açıklanmayan istihbarat, duyuma dayalı kanıtlar ve medya raporları dahil) gibi birçok temel hakkı garanti altına almamaktadır. Hedefli yaptırımlar için maddi gereklilikler belirsiz ve soyut bir şekilde ifade edilmiştir.

27. Her şeyden önce, hedefli yaptırımların kapsamlı bir biçimde yeniden kavramsallaştırılmasına ihtiyaç vardır. Öncelikli olarak maddi hukuk, hedefli yaptırım uygulanmasını gerektiren suç kavramını çok daha açık bir şekilde tanımlayarak ulusüstü hedefli yaptırımlar yasal zemine oturtulmalıdır. Ayrıca, yaptırımların doğası gereği önleyici olması sağlanmalıdır. Bu tür önlemlere ilişkin sınırlar, mülkiyetin korunması ve orantılılık ilkesi doğrultusunda belirlenmelidir. Usul hukuku açısından, Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından geçmiş yıllarda ortaya çıkartılan hukuki güvencelerin daha da geliştirilmesi gerekmektedir. Hedeflenen kişilerin bu prosedüre katılma hakları güçlendirilmeli, ispat standartları iyileştirilmelidir.

28. Müsadere Hukuku

29. Suç gelirlerine ve araçlarına el koymaya yönelik yasal rejimler, temelde iki, bazı yargı alanlarında üç farklı gerekçelendirme veya modele dayanmaktadır:

30. Cezai faaliyet gelirlerine ilişkin ceza mahkûmiyetine dayalı müsadere,

31. Hukuk davaları aracılığı ile haksız kazanç (medeni hukuk kapsamında öngörülen) ve suç gelirlerine karşı ceza dışı hükme dayalı müsadere,

32. Ceza dışı hükme dayalı, risklerden kaçınma amaçlı, önleyici müsadere.

33. Geleneksel ceza hukukuna dayalı müsaderede, el konulan gelirlerin failin mahkûm edildiği (veya hastalık yahut kaçma vakalarında mahkûm edilmiş olabilir) somut bir suçtan kaynaklı olması gerekir. Ceza mahkûmiyetine dayalı müsaderenin alt kategorilerinden olan genişletilmiş müsadere, aynı zamanda failin ekonomik olarak yararına olan cezai bir suçtan dolayı mahkûm edilmesini de gerektirir. Bu mahkûmiyette mahkeme, söz konusu mülkün cezai fiil sonucu edinildiği konusunda ikna olursa, kişilerin yasal geliri ve gelir düzeyi ile orantısız olan mülklere el konulmasına izin verir. Böylelikle genişletilmiş müsadere kurumu, haksız kazancın kanıtlanması ve dolayısıyla bir suç ile sebepsiz zenginleşme sonucunda müsadere edilen malvarlığı arasında nedensel bir ilişki olduğunu kanıtlama gerekliliğini taşımaz. Bu tür bir kurum temel hak ve özgürlükleri ihlal etmez ve organize suçla mücadelede etkili bir araç olabilir.

34. Ceza mahkemesi hükmüne dayanmayan (medeni hukuka dayalı) müsadere usulü, suç kapsamında veya yasadışı kazanımlara el konulmasında bir adım daha ileri gider: herhangi bir suç mahkûmiyeti aranmaz, bunun yerine varlıkların suça dayanan kökenini veya hatta sadece haksız zenginleştirmeyi kanıtlayan ceza dışı medeni usullere dayanır. Bu yöntemde, ceza yargılamalarının "makul şüphenin ötesinde kanıt" ve in dubio pro reo (şüpheden sanık yararlanır) standartlarına kıyasla daha hafif kanıt standartları aranır.

Bununla birlikte, ceza mahkemesi hükmüne dayanmayan müsadere davaları, bu standartların aşırı derecede düşürülmesi durumunda, içeriğine bakılmaksızın reddedilmelidir, çünkü bu hallerde mülkiyet hakkı ve orantılılık ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle, bu tür müsadere yöntemlerinde yüksek bir kanıt standardı gerekmektedir. Yanı sıra, failin cezai veya başka bir şekilde yasadışı faaliyetten kaynaklanma olasılığı yüksek olan malvarlıklarının kaynağını makul bir şekilde açıklama konusundaki yetersizliği ve isteksizliği de göz önünde bulundurulmalı ve buna izin verilmelidir, zira kişinin kendini suçlamaya zorlanamaması ilkesi (nemo tenetur) medeni yargılama usullerinde geçerli değildir. Kişinin kendini suçlamaya zorlanamaması ilkesi (nemo tenetur), medeni usul yargılamalarında uygulanmadığından, bu prosedürler sırasında doğrudan veya dolaylı olarak kişinin kendi kendini suçlayıcı ifadelerinin, ileride bir soruşturma için dahi sanık/fail aleyhine cezai işlemlerde kullanılmaması garanti edilmelidir.

1. Önleyici el koyma, (potansiyel) suçlu tarafından (özellikle organize suçlarda) kontrolü altındaki malvarlıklarının gelecekteki suçların işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla kullanılabileceğinin risk teşkil ettiği fikrine dayanmaktadır. Bu gerekçenin ışığında ve suiistimali önlemek için, önleyici el koyma, yalnızca açık bir riskin olduğu durumlarda uygulanmalıdır. Ek olarak, orantılılık ilkesi ışığında, mal varlıklarının kalıcı olarak müsadere edilmesinin önleyici tedbir olarak gerekçelendirilip gerekçelendirilemeyeceği ve ne ölçüde haklı gösterilebileceği dikkatlice değerlendirilmelidir.

2. Para Aklamanın Önlenmesi Hukuku

3. Para aklamanın önlenmesi hukuku, yasadışı kazançların gündelik ekonomiye entegre edilmesini önleyerek ve cezai suçların soruşturulması için ceza adaleti sistemine bilgi sağlayarak ekonomik suçun önlenmesini, tespit edilmesini ve kovuşturulmasını destekler. Sistem, özellikle finansal istihbarat birimleri tarafından özel sektör iş birliği yükümlülüğü çerçevesinde toplanan mali verilere dayanmaktadır.

4. Para aklama sisteminin mevcut açıkları esas olarak, para aklama rejimlerinin amaçlarının ve yetkili mali istihbarat birimlerinin hedeflerinin istikrarsız olması ve denetimlerin tutarlı bir şekilde yapılmaması gerekçelerine dayandırılabilir. Bu nedenle hukuk bilimi ve uygulamalarında özellikle para aklamanın önlenmesinin amacı, müşteri durum tespit sürecinin (due diligence) müşteriler üzerindeki zararlı etkisi (hesaplarının dondurulması gibi), finansal istihbarat birimlerinin görev ve yetkilerinin dayanağı ve veri koruma yasası ile para aklama yasası arasındaki ilişki konularında bir fikir birliğine varılmalıdır.

5. Mali istihbarat birimleri, ceza adaleti sistemlerinin ayrılmaz bir parçası olmamalı ancak istihbarat toplama organları olarak kavramsallaştırılmalıdır. Milyonlarca vatandaşın mali verilerinin gizlice izlenmesinin, analiz edilmesinin ve iletilmesinin oldukça müdahaleci olduğu düşünüldüğünde, mahremiyet ve kişisel verilerin korunması kapsamında, ilgili mali istihbarat birimi verilerinin yalnızca ciddi suçlarda savcılık makamları ve polisle paylaşılması gerekmektedir. Buna ek olarak, mali istihbarat birimlerinin kurumsal yapısı, kabiliyetleri ve yetkileri ülkeden ülkeye büyük ölçüde farklılıklar gösterdiğinden, uluslararası düzeyde veri aktarımı hususuna özellikle dikkat edilmelidir zira verilerin finansal istihbarat birimleri arasında sınır ötesi aktarımı, mahremiyet ve veri koruma yasasında öngörülen hukuki güvenceleri ihlal edebilir.

6. Özel sektörün suç denetimi alanında artan gönüllü veya zorunlu iş birliği, bunu takiben devlet işlevlerinin dış kaynaklara aktarımı, ekonomik suçlarla sınırlı olmayan daha geniş bir bağlamda dikkatle analiz edilmeli ve değerlendirilmelidir.

G. Uyum Programları

1. Uyum programları, şirketler tarafından alınan özel tedbirlerdir. Bunlar iki farklı (ve birbirinden ayrı olarak ulaşılacak olan) amaç gözetirler: bunlardan ilki, suçun ve etik dışı davranışın önlenmesi ve ikincisi şirket içi suçların devletin cezai soruşturmalarıyla desteklenerek soruşturulmasıdır.

2. Uyum programlarının önleyici karakteri açısından daha ileri safhalara (örneğin, tepe yönetimin yaklaşımının şirketin etik kültürü ile doğrudan ilişkili olması, “setting the tone at the top”) geçilmesi teşvik edilmelidir. Uyum programlarının başarısının artırılması ve etkili uyum programlarının kayda değer olmayanlardan ayrılması için bilimsel yöntem takip edilerek derinlemesine analizler yapılmalıdır.

3. Uyum programlarının soruşturmayla ilgilenen yönü (özellikle iç soruşturmalar) daha detaylı bir şekilde düzenlenme altına alınmalıdır. Bu kurallar, iş ve veri koruma kanunları ile bütünlük içinde olmalı ve şirket içi soruşturmaların kapsamını, sınırını, standartlarını ve garantilerini açıkça belirlemelidir. Eğer iç soruşturma devletin emri veya devletin menfaati için gerçekleştiriliyorsa, ilgili çalışanların garantileri benzer ceza usul yasalarında düzenlenen garantilere uygunluk göstermelidir. Ayrıca bu kurallar, savunma avukatlarının ve hukuk danışmanlarının ayrıcalıklarını ve iç dokümanların zoralımının sınırlarını göstermelidir.

4. Uyum programlarının cezai ve idari yaptırım hukuklarıyla olan ilişkisi açıklığa kavuşturulmalıdır. Kurumsal sorumluluk öncelikle ilgili şirketin denetim ve organizasyon görevlerinin ihlaline dayanmalıdır. Bunun sonucu olarak ve daha güçlü bir teşvik sağlayabilmek için, güçlü uyum programları sadece kurumsal sorumluluğu hafifletmekle kalmamalı, ayrıca potansiyel olarak tamamen önlenmelidir. Ek olarak, şirket suçlarının kontrolünde uyum programlarına odaklanılması sebebiyle üst düzey yöneticilerin kişisel cezai sorumluluğu göz ardı edilmemeli aksine temel unsur olarak varlık göstermelidir.

H. Muhtelif Suç Kontrolü Rejimlerini Birleştirmenin Kapsayıcı Yönleri

Suç kontrolüne yönelik farklı kamusal ve özel rejimlerin sıklıkla beraber uygulanması ve birbirleriyle ilişki içinde olması sebebiyle, bu karşılıklı ilişki etkin bir şekilde düzenlenmeli ve insan hakları ile diğer temel hakların ihlallerinin önüne geçilmelidir.

1. Bir hukuki rejimden diğerine yapılan bilgi aktarımı genel olarak aktarılan bilginin en baştaki toplanma amacından farklı amaçlarla kullanılmasına yol açmaktadır. Bilginin yeni amaçlar doğrultusunda kullanılması halinde bu kullanım, kanuna uygun ve verinin ilk toplanma yöntemiyle orantılı olmalıdır. Bu çerçevede ortaya konabilecek bazı basit ilkeler şunlardır:

• Eğer bilgi, bir hukuki rejim altında, yasa koyucunun bir diğer hukuki rejime (örneğin idari) paylaşımına izin vermediği bir soruşturma tedbiri vasıtasıyla (örneğin, ceza hukuku kapsamında gizli internet araştırmasıyla) toplanmış ise bu bilgi diğer rejim ile paylaşılmamalıdır.

• Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi sisteminden elde edilen veriler ancak çok ciddi suçların varlığı halinde ceza yargılaması sistemine aktarılmalıdır.

• Eğer cezai olmayan hukuk sistemi kişinin kendisi aleyhine açıklamalarda bulunmasına zorluyorsa, bu şekilde elde edilen bilgiler ceza sistemine aktarılmamalı ve ceza yargılamasında kullanılmamalıdır.

1. Farklı kurumlarca ve farklı hukuk rejimleri altında gerçekleştirilen çok sayıda paralel soruşturmanın birikmesi (özellikle düzensiz şekilde) hali, orantılılık ilkesi gözetilerek ve koordinasyon vasıtasıyla erken safhalarda önüne geçilmesi gereken bir durumdur. Ayrıca bu tip bir koordinasyon hali, “ne bis in idem” (bir suç için birden çok ceza verilememesi) ilkesinin olası ihlallerinin de önüne geçilmesini sağlayacaktır.

2. İki farklı hukuk rejimi altında karşılaşılabilecek çoklu yaptırımlar “ne bis in idem” (bir suç için birden çok ceza verilememesi) ilkesi gözetilerek sınırlanmalıdır. Avrupa Birliği ile Avrupa Konseyi Üye Ülkelerinde bu ilke, ceza yaptırımı ve cezalandırıcı idari yaptırım için farklı amaçlarla yürütülen paralel yargılamalarda yakın ve bütünleşik bir ilişki olmaması halinde gündeme gelebilir. Aynı sonuç, milletlerarası Avrupa topluluğu altında, örneğin bir devletin verdiği ceza yaptırımı ile diğerinin verdiği cezai nitelikteki idari yaptırımlar açısından da uygulanabilir olmalıdır. Ayrıca, bu yaklaşımın diğer bölgesel organizasyonlar arasında uygulanabilir olup olmadığı da araştırılmalıdır. “Ne bis in idem” ilkesinin çoklu yaptırım ve cezaları önleyememesi halinde dahi (örneğin medeni ve idari yaptırımlar açısından) sonraki yaptırım bahse konu kişi için en azından öngörülebilir olmalı ve bütün olarak bu çoklu yaptırımlar sebebiyle kişinin karşılaşması olası aşırı bir yükün önüne geçilebilmelidir.

Bölüm 4: Uluslararası Ceza Hukuku İhlalleri Sebebiyle Şirketleri Yargılamak: Yargı Yetkisine İlişkin Sorunlar

Giriş

Şirketlerin, insan haklarının geliştirilmesine yönelik küresel çabada önemli bir rol oynadıklarını ve ticari faaliyetlerinin uluslararası insan hakları hukuku ve yerel ceza hukuku kapsamında yasaklanan davranışlarla sonuçlanabileceğini kabul ederek;

Diğerlerinin yanı sıra küresel ekonomik eşitsizlikler, devlet kurumsal kapasitesindeki eşitsizlikler, tedarik zincirlerinin kullanımı, dağıtım zincirleri ve ticari faaliyetlerde farklı tüzel kişilikleri içeren kurumsal düzenlemeler nedeniyle sınır ötesi bağlamda kurumsal hesap verebilirliğe yönelik belirli zorlukları kabul ederek;

Devletlerin, çalışma yaşamındaki insan hakları ihlallerinin önlenmesi ve bastırılması için farklı yaklaşımlar benimsediğini ve bu önlemlerin cezai, idari ve medeni hukuk altında yer alabileceği gibi, bağlayıcı olmayan hukuk veya öz düzenleme girişimlerine destek verilmesi şeklinde de olabileceğini dikkate alarak,

Genel ülkesellik ilkesini teyit ederek, devletlerin kendi topraklarında işlenen veya zararın kendi topraklarında meydana geldiği davranışlar üzerinde yargı yetkisi iddia edebileceklerini ve aynı zamanda faile göre kişisellik ilkesinin yaygın olarak tanınan temel bir yetki olduğunu ve mağdura göre kişisellik ilkesi ve evrensel yargı yetkilerinin uluslararası ve yerel ceza hukukundaki belirli suçlar için uygun olduğunu gözeterek;

Herhangi bir devletin, ticari faaliyetlerde, insan haklarına saygıyı gözetebilme kabiliyetinin kısmen, yerel şirketler ve/veya ceza hukukuna bağlı olacağını ve bu yasal çerçevelerin, özellikle yargı yetkisi konularıyla ilgili olarak, revize edilmesi gerekebileceğini vurgulayarak;

Sınır ötesi işlerde insan hakları ihlallerinin tipik olarak olumlu yargı yetkisi ihtilaflarına yol açmadığını görerek ve devletlerin, olumsuz yargı yetkisi ihtilaflarını ve aynı zamanda kurumsal suçlu olduğu iddia edilen kişilerin orantısız veya keyfi cezalandırılmasını önlemek için çaba göstermeleri gerektiğini ileri sürerek;

Devletlerin, uluslararası insan hakları hukuku çerçevesinde, önemli insan hakları ihlalleri mağdurlarının etkili hukuk yollarına erişimini sağlamak için pozitif yükümlülükleri olduğunu ve bu görevlerin kaynak tahsisi, soruşturma ve kovuşturma kararlarını ve karşılıklı adli yardım taleplerinin ele alınmasını etkilediğini yineleyerek;

Birleşmiş Milletler’in İş ve İnsan Hakları Üzerine Kılavuz İlkeleri (2011), Çok Uluslu İşletmeler için OECD Kılavuzları (2011), AB Direktifi 2014/95 / EU ve Uluslararası Af Örgütü Kurumsal Hesap Verebilirlik Masası Kurumsal Suçların İlkeleri (2016) de dahil olmak üzere bu alandaki uluslararası girişimlerin, önemine dikkat çekerek;

Özellikle uluslararası suçlar ve yerel ceza hukukları, cezalandırmada eşzamanlı yargı yetkisi ve evrensel yargı yetkisi konularında olmak üzere önceki AIDP kongreleri kararlarını hatırlatarak;

Kararlar

1. Devletler, bir şirketin ticari faaliyetleri dolayısıyla tedarik veya dağıtım zincirinde ve birden çok tüzel kişinin beraber gerçekleştirdiği diğer iş faaliyetlerinde ("kurumsal insan hakları ihlalleri") meydana gelen insan hakları ihlallerinin soruşturulması ve kovuşturulmasına imkân sağlayacak yasal düzenlemelere sahip olmalıdır.

2. Uluslararası insan hakları hukukuna duyulan saygıyı artırmak ve şirketlerin kurumsal insan hakları ihlallerinden sorumlu tutulmasına katkıda bulunmak için maddi hukuka ve muhakeme hukukuna ilişkin ceza yasaları kullanılmalıdır. Bu nedenle, diğer şeylerin yanı sıra devletler:

3. suçlar ile kurumsal cezai sorumluluk kurallarını, kurumsal insan hakları ihlallerinin etkili bir şekilde soruşturulmasını, kovuşturulmasını ve yargılanmasını sağlayacak şekilde tanımlamalı;

4. kurumsal sorumluluğu kontrol, ihmal veya durum tespiti gibi faktörlere bağlı kılmalı;

5. kurumsal sorumluluk kavramlarını, sadece şirketleşmeyle ilişkili yasal ilkeleri değil, ticari faaliyetlerin ekonomik gerçekleriyle ilgili olacak şekilde tanımlamalı (örneğin, hiyerarşik kontrol veya fiili bağımlılığın bir şirket ilişkisini şekillendirdiği durumları için ayrı tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluk durumları) ve

6. yetkili soruşturma ve savcılık makamlarını insan haklarını korumaya yönelik uluslararası yükümlülükleri yerine getirmek ve kurumsal insan hakları ihlali mağdurları için etkili bir çare/tedbir sağlamak amacıyla takdir yetkilerini kullanmaya teşvik etmelidir.

7. Devletler, yargı yetkisine ilişkin kurallarını, şirketlerin kurumsal insan hakları ihlallerinden sorumlu tutulmalarını sağlayacak şekilde tanımlamalıdır.

8. 3. No’lu Karar’ın gerçekleştirilebilmesi için devletler, kendi topraklarının kısmen veya tamamen zararın veya genel olarak hukuka aykırılığın meydana geldiği yer olması halinde, kurumsal insan hakları ihlallerinin soruşturulması ve kovuşturulması için yargı yetkisini ileri sürmelidir.

9. Yargı yeri yetkisini tam olarak kullanabilmek için devletler:

10. kendi organizasyon yapılarında yaşanan ihmaller ve yine diğerlerinin kontrolünün ihmali de dahil olmak üzere, bir şirketin, ilgili devletin topraklarında hareket ettiği veya etmiş olması gerektiği durumlarda, kurumsal ihlallerin soruşturulması ve kovuşturulmasına ilişkin yargı yetkisini kullanmalıdır; ve

11. şirketleri sorumlu tutabilmeye imkan veren yerel yasalara bağlı olarak, kendi yargı yetkisini kullanabilmek üzere kurulacak bağlantıda, bir temsilcinin hareket sırasında fiziksel olarak bulunduğu yeri veya ilgili şirketlerin ana merkezinin veya birimlerinden birinin bulunduğu yerleri içerebileceğini kabul eder.

12. Devletler, kendi iç hukuklarına göre kurulmuş şirketlerin yanı sıra ana menfaatlerini (örneğin, ana iş yerleri) kendi topraklarında gerçekleştiren şirketler üzerinde de faile göre şahsilik ilkesi çerçevesinde yargı yetkisini iddia etmelidir.

13. Vatandaşları veya sakinleri kurumsal insan hakları ihlallerinden zarar görmüş olan devletler, bu mağdurlar aksi takdirde etkili bir hukuki çareye ulaşamayacak iseler (örneğin, yargı yetkisine sahip başka bir devletin harekete geçemeyeceği veya buna isteksiz olduğu için) mağdura göre kişisellik ilkesi çerçevesinde yargı yetkisini iddia etmelidir.

14. Evrensel yargı yetkisini iddia eden devletler, bu yargı yetkisini yalnızca en ciddi insan hakları ihlalleri ile sonuçlanan suçlara karışan şirketler için kullanmalıdır. Devletler, evrensel yargı yetkisini diğer koşulların varlığına bağlı kıldığında (örneğin, şüphelinin kendi topraklarında bulunması), bu koşullar, kurumsal hesap verilebilirliğin sağlanması amacı çerçevesinde yorumlanmalıdır.

15. Devletlerin, uluslararası insan hakları hukuku çerçevesinde, insan hakları ihlali mağdurlarına hukuki yardım ve çözüm sağlama konusunda pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi için devletler:

16. kurumsal insan hakları ihlali iddialarına karşı şirketlerin soruşturulması ve kovuşturulması çabalarında, örneğin delil ve teknik yardım alarak ve sağlayarak birbirlerine yardımcı olmalı;

17. kurumsal insan hakları ihlalleri iddialarının zamanında soruşturulması ve kovuşturulması için yeterli kaynağı ayırmalı; ve

18. bu tür durumlarda adaletin, mağdurlar da dahil olmak üzere şeffaf, erişilebilir ve hesap verilebilir bir şekilde uygulamasını sağlamalıdır.

19. 9. No’lu Karar'a ek olarak ve hukuki çarelere en üst seviyede erişimi sağlayabilmek için devletler:

20. mağdurların yaşadığı kurumsal insan hakları ihlalleri nedeniyle tazminat alabilecekleri etkili bir yargılama sağlamalı; ve

21. mağdurların diğer devletlerin medeni, cezai veya idari yargı karar veya emirleri kapsamında hukuki çarelere kavuşabilmelerini sağlamak için, yaptırımlara ilişkin yargı yetkisini hukuka uygun olarak mümkün olan en geniş ölçüde kullanmalıdır.